Por: Dr. Luis Raymundo Massé Moreno
“Los países libres son aquellos en
los que son respetados los derechos
del hombre y donde las leyes, por
consiguientes son justas”
SUMARIO:
Introducción. I. Concepto de medida provisional
en materia familiar. II. Características de las medidas provisionales. III. Oportunidad
para solicitar medidas provisionales. IV. Requisitos para que la autoridad
judicial otorgue las medidas provisionales. V. Efectos de las medidas provisionales.
VI. Diferencia entre medida provisional, medida precautoria y medida cautelar.
VII. Consideraciones finales.
Introducción
Si tomamos en consideración la estadística de
la Dirección General del Registro Civil del Distrito Federal, la cual nos
indica que en 2013 el número de divorcio se acercó a la cifra de 2,976 casos. Y
que el Distrito Federal es la segunda entidad del país con el mayor índice de
divorcios, con 32 separaciones de cada 100 matrimonios, sólo se encuentra por
debajo del estado de Chihuahua, donde cada 35 de cada 100 parejas dan por
terminada su relación civil.
Creemos que se está tomando como costumbre el divorciarse aunque en algunos
casos luego se arrepientan, todo por caprichos o problemas que bien pueden
tener solución. En consecuencia, consideramos que se ha perdido la esencia de
la institución del matrimonio y sus objetivos esenciales ya sea a nivel moral,
religioso y legal.
Cuando existe un conflicto familiar de gran
magnitud, el padre y la madre pueden llegar a tomar la medida más drástica para
disgregar o destruir el núcleo familiar, esto es, el divorcio, quizás para
muchas personas sea sólo un trámite o un recurso para dejar de convivir con la
persona a la que se unió a través de un contrato. Sin embargo, si de por sí es
difícil tomar una decisión de esta magnitud por todas las implicaciones
emocionales que esta conlleva, también debe pensar el cónyuge divorciante que
con su actuar se enfrentará posiblemente a un litigio, que si bien ahora con
las reformas de 2008 al Código Civil es incausado, esto es, que no se necesita
manifestar alguna causa para que el divorcio sea procedente en lo concerniente
al tema de la pensión alimenticia, custodia de los hijos menores, el régimen de
convivencias y la disolución de la sociedad conyugal o de la partición de los
bienes obtenidos dentro del matrimonio, muy posiblemente existirán problemas y
por tanto, se extenderá el juicio sólo por lo que hace a esos temas en los
tribunales.
Cuando algún cónyuge divorciante consulta a
un abogado, este último debe tener todo el contexto de la separación y los
detalles de la relación que han orillado a tomar la decisión de divorciarse,
pues como ya se dijo, si bien es cierto esto no influye en el juicio de
divorcio, si es importante en cuanto a los demás temas accesorios como la
pensión alimenticia, custodia de los hijos menores de edad, régimen de
convivencia, la disolución y liquidación de los bienes y sobretodo, identificar
aspectos de violencia familiar o de los relativos al daño o quebranto en la
estabilidad emocional de los hijos o cónyuge afectado.
Por esto último, resulta necesario que se
otorguen las medidas provisionales en el proceso de divorcio, debido a que las
medidas previstas a lo largo del artículo 282 del Código Civil para el Distrito
Federal, constituyen el parámetro judicial para detener en un primer término la
violencia física y psicológica en el núcleo familiar, en segundo lugar,
garantizar que la estabilidad económica y escolar se vea afectada a los hijos
cuando los padres hayan determinado en separarse, además, se garantiza la
vivienda de los hijos y por último, se salvaguardan los bienes del matrimonio.
Todos estos aspectos son de vital importancia para otorgar una seguridad
jurídica a los intervinientes en el juicio de divorcio, pero además para
fortalecer la protección que el Estado Mexicano debe otorgar a los menores de
edad, gracias al interés superior del menor.
Por lo anterior, esperamos que este artículo
sirva para orientar a los estudiosos de estos temas y también a los interesados
o futuras personas que se encuentran pensando en divorciarse, pues existen
figuras jurídicas que les brindan una protección provisional sobre sus
derechos, economía, seguridad, patrimonio, etc. la cual debe ser tramitada de
manera oficiosa por parte de la autoridad judicial o a solicitud del cónyuge divorciante.
I. CONCEPTO DE MEDIDA PROVISIONAL EN MATERIA FAMILIAR.
Dentro
de toda la secuela procesal y más en materia familiar, existen diversas formas
que tratan de asegurar o mejor dicho, garantizar la situación económica y el
bienestar de las partes, en el caso concreto, en materia familiar se aduce la
utilización de las medidas provisionales; sin embargo, en el Distrito Federal
no existe alguna ley o artículo que nos defina que son en sí las medidas
provisionales, lo que a primera vista puede sujetarse a diversas
interpretaciones por el Foro jurídico. Más grave aún, no existe una tesis
aislada o de jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nación que
defina esta figura jurídica.
De
esta manera y con el fin de conceptualizar las medidas provisionales,
enunciaremos el significado de la frase que nos ocupa:
Conforme
a la Real Academia de la Lengua una “medida” corresponde a la toma de una
disposición o prevención, palabra que es mayormente usada en plural, por
ejemplo: tomar, adoptar medidas. Y “provisional” significa: que se hace, se
halla o se tiene temporalmente. En consecuencia, las medidas provisionales
significan adoptar medidas temporales
dentro del proceso familiar.
En
este sentido, debemos pensar que dentro del proceso familiar pueden dividirse
las medidas provisionales en aquellas que son inherentes al proceso de divorcio
y de aquellas que son aplicables a los derechos de los niños y sobretodo de
aquél divorciante que se encuentra en algún grado de vulnerabilidad con
respecto a la situación socio-económica que se ha vivido en el hogar conyugal.
Como ejemplo de las primeras —estrictamente para el proceso de divorcio—
tenemos a la separación del domicilio conyugal en casos de violencia familiar,
prohibición para acercarse a algún domicilio o lugar determinado, abstenerse de
comunicarse con alguna de las partes, vigilancia de la autoridad, cuando
existan bienes la anotación preventiva de la demanda en el Registro Público de
la Propiedad y de Comercio del Distrito Federal y de aquellos lugares en que se
conozca que tienen bienes, en fin, todas aquellas que salvaguarden la integridad y seguridad de los interesados.
Por su parte, las segundas —aquellas exclusivas para son aplicables para
resguardar los derechos de los niños y del divorciante vulnerable— se encuentra
el aseguramiento de la pensión alimenticia para los hijos menores o de aquellos
que se encuentren estudiando y del divorciante que se dedicó durante el tiempo
que duró el matrimonio al cuidado de los hijos.
En este sentido también existen medidas provisionales que
no puede resolver el juez de manera oficiosa como las del párrafo precedente,
sino que se necesita de la comparecencia del divorciante demandado para que el
juez resuelva en consecuencia. Lo anterior opera para decidir cuál de los
cónyuges continuará usando la vivienda familiar, determinar los bienes que se
quedarán en la vivienda y los que se llevará el otro cónyuge que no habite la
misma, poner los hijos bajo el cuidado de uno de los divorciantes o definir la
custodia compartida, etc.
Además
de las medidas provisionales ya mencionadas, existen otras inherentes a
diversos temas y figuras jurídicas, tal es el caso del tema de las medidas
provisionales en caso de ausencia (en los supuestos de que una persona haya
desaparecido y se ignore el lugar donde se halle y quien la represente y sobre
los individuos que hayan desaparecido al tomar parte en una guerra, o por
encontrarse a bordo de un buque que naufrague, o al verificarse una inundación
u otro siniestro semejante) como podrían ser la publicación de edictos y el
nombramiento del depositario de bienes, tutor (cuando existan hijos menores),
nombramiento de representante.
A
nivel procesal, el Código Adjetivo civil del Distrito Federal prevé las medidas
provisionales sobre la plenitud de jurisdicción del juez para resolver lo
relativo a las medidas provisionales cuando se admita el recurso de apelación
en ambos efectos, esto es, se suspenda la ejecución de la sentencia o el auto
apelado hasta en tanto se resuelva el recurso, lo que constituye una excepción
a la paralización del procedimiento, pues con independencia de la tramitación
de la apelación, las cuestiones sobre medidas provisionales sí podrán seguirse
resolviendo.
De
igual manera, las medidas provisionales sobre el depósito de personas,
alimentos y menores son de tramitación excepcional, con esto quiero decir que
deberán ser resueltas y acordadas por el juez de conocimiento —que no el
competente— pues aun cuando el juez sea recusado, éste debe resolver sobre las
medidas provisionales inherentes a los temas antes descritos (depósito de
personas, alimentos y menores exclusivamente)
En
el procedimiento oral familiar de igual manera se prevé que el juez de
conocimiento tiene la obligación de resolver sobre las medidas provisionales
que llegaren a solicitarse.
Más aún, el juez está facultado para modificar las medidas provisionales con el
fin de preservar a la familia y
proteger a sus miembros, especialmente tratándose de menores de edad y de
aquellas que se encuentren en estado de interdicción. No
obstante lo anterior, se establece que las medidas provisionales podrán ser
impugnadas a través del recurso de apelación de tramitación inmediata en efecto
devolutivo.
II. CARACTERÍSTICAS
DE LAS MEDIDAS PROVISIONALES.
Conforme
a las diversas tesis de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, se pueden
definir las características de esta medida en los siguientes aspectos:
Ø No
pueden causar perjuicio a los bienes de los cónyuges ni de aquellos que forman
parte de la sociedad conyugal;
Ø En
caso de que se encuentren involucrados menores de edad, deben acordarse tomando
en consideración el interés superior del menor;
Ø Generalmente
tendrán vigencia mientras dure el juicio principal;
Ø Rigen una situación determinada durante todo
el desarrollo del proceso jurisdiccional y, éste no se integra exclusivamente por la
primera instancia, sino también con la segunda, cuando se recurre el fallo de
primer grado; de modo que si la interpretación de la ley se hiciera en el
sentido de que cesaran sus efectos en la alzada, se desnaturalizaría la medida
y su finalidad.
Ø Deben
tener congruencia entre lo que se pide y lo que se acuerda.
Ø Debe
salvaguardar intereses públicos o la preservación de la materia del juicio.
Cabe señalar, que las medidas
provisionales no solamente pueden presentarse en el juicio de divorcio, sino
que también, la autoridad judicial tiene la obligación de acordar aquellas
medidas provisionales que sean inherentes a la situación de los hijos habidos
en el matrimonio y fijar en consecuencia la pensión alimenticia provisional y
la guarda y custodia correspondiente, tomando como base los argumentos
esgrimidos en el escrito inicial de demanda y atendiendo al interés superior
del menor.
III. OPORTUNIDAD PARA
SOLICITAR MEDIDAS PROVISIONALES.
Conforme a lo establecido en el artículo
258 del Código Civil para el Distrito Federal se establece que desde la
presentación de la demanda se dictarán las medidas provisionales que establece
el artículo 282. A su vez, este último artículo prevé que Desde que se presenta
la demanda, la controversia del orden familiar o la solicitud de divorcio y
solo mientras dure el juicio, se dictarán las medidas provisionales pertinentes,
dividiendo las mismas en dos apartados, las que se decretarán de oficio por
parte del juez y aquellas que se acordarán una vez que se haya escuchado a la
parte demandada. A mayor abundamiento transcribimos el artículo 282 sobre su
catálogo de medidas provisionales:
Artículo
282.- …………..
A.
De oficio:
I.-
En los casos en que el Juez de lo Familiar lo considere pertinente, de
conformidad con los hechos expuestos y las documentales exhibidas en los
convenios propuestos, tomará las medidas que considere adecuadas para
salvaguardar la integridad y seguridad de los interesados, incluyendo las de
violencia familiar, donde tendrá la más amplia libertad para dictar las medidas
que protejan a las víctimas;
II.-
Señalar y asegurar las cantidades que a título de alimentos debe dar el deudor
alimentario al cónyuge acreedor y a los hijos que corresponda;
III.-
Las que se estimen convenientes para que los cónyuges no se puedan causar
perjuicios en sus respectivos bienes ni en los de la sociedad conyugal en su
caso. Asimismo, ordenar, cuando existan bienes que puedan pertenecer a ambos
cónyuges, la anotación preventiva de la demanda en el Registro Público de la
Propiedad y de Comercio del Distrito Federal y de aquellos lugares en que se
conozca que tienen bienes;
IV.-
Revocar o suspender los mandatos que entre los cónyuges se hubieran otorgado,
con las excepciones que marca el artículo 2596 de este Código;
B.
Una vez contestada la solicitud:
I.-
El Juez de lo Familiar determinará con audiencia de parte, y teniendo en cuenta
el interés familiar y lo que más convenga a los hijos, cuál de los cónyuges
continuará en el uso de la vivienda familiar y asimismo, previo inventario, los
bienes y enseres que continúen en ésta y los que se ha de llevar el otro
cónyuge, incluyendo los necesarios para el ejercicio de la profesión, arte u
oficio a que esté dedicado, debiendo informar éste el lugar de su residencia;
II.
- Poner a los hijos al cuidado de la persona que de común acuerdo designen los
cónyuges, pudiendo estos compartir la guarda y custodia mediante convenio.
En
defecto de ese acuerdo; el Juez de lo Familiar resolverá conforme al Título
Décimo Sexto del Código de Procedimientos Civiles, tomando en cuenta la opinión
del menor de edad.
Los
menores de doce años deberán quedar al cuidado de la madre, excepto en los
casos de violencia familiar cuando ella sea la generadora o exista peligro
grave para el normal desarrollo de los hijos. No será obstáculo para la
preferencia maternal en la custodia, el hecho de que la madre carezca de
recursos económicos;
III.-
El Juez de lo Familiar resolverá teniendo presente el interés superior de los
hijos, quienes serán escuchados, las modalidades del derecho de visita o
convivencia con sus padres;
IV.-
Requerirá a ambos cónyuges para que le exhiban, bajo protesta de decir verdad,
un inventario de sus bienes y derechos, así como, de los que se encuentren bajo
el régimen de sociedad conyugal, en su caso, especificando además el título
bajo el cual se adquirieron o poseen, el valor que estime que tienen, las
capitulaciones matrimoniales y un proyecto de partición. Durante el
procedimiento, recabará la información complementaria y comprobación de datos
que en su caso precise; y
V.-
Las demás que considere necesarias.
Respecto a las medidas provisionales que
debe acordar el juez del conocimiento, se observa en primer término que lo que
se podría pensar como una obligación judicial para acordar medidas
provisionales pues en el primer párrafo se establece la oficiosidad para emitir
dichas medidas, en la fracción I se otorga el más amplio margen de actuación
para el juez de lo Familiar, pues se establece que éste tendrá podrá acordar las
medidas provisionales en los casos en que lo considere pertinente, tomando
como base los hechos expuestos por la parte demandante y las documentales
exhibidas en los convenios propuestos. Dejando también a la
discrecionalidad judicial aplicar aquellas medidas que considere adecuadas siempre
y cuando tenga el propósito de salvaguardar la integridad y seguridad de los
interesados, esto es, de la parte demandante y de los hijos habidos en el
matrimonio como pueden ser la desocupación del inmueble por parte del cónyuge
demandado, prohibición de acercarse a un lugar determinado o del domicilio
conyugal, vigilancia de la autoridad, abstenerse de molestar a la parte
demandada o a sus hijos, prohibición de intimidación, y de todas aquellas
necesarias para proteger a la parte demandada y a los hijos. Estas medidas las
podemos encuadrar en medidas provisionales de protección y resguardo, toda vez
que se encuentran encaminadas a la protección de la integridad física de los
intervinientes en el juicio.
Las medidas provisionales contenidas en
la fracción II del artículo 282 son aquellas que tienen por objeto asegurar el
nivel de vida económico que tenía el cónyuge acreedor, —en la mayoría de los
casos han sido las madres o esposas que se han dedicado al hogar y al cuidado
de los hijos y que por ese motivo no trabajaron o no ejercieron su carrera—
además de aquellas correspondiente a los hijos durante el matrimonio, las
cuales consideramos las más importantes en el juicio debido a que los más
afectados no son los cónyuges divorciantes sino los menores de edad que en
muchas ocasiones se encuentran acostumbrados a un nivel de vida determinado y
ahora por la separación y divorcio de los padres sufren las consecuencias en su
entorno emocional, familiar, social y escolar, pues de la noche a la mañana se
les quitan los recursos para poder seguir con los alimentos a los que estaban
acostumbrados. Además de que conforme a nuestra experiencia personal, en la
mayoría de los casos en este aspecto los niños ha sido moneda de cambio para
que los divorciantes cedan en los convenios propuestos ante la autoridad
judicial, haciendo más lastimoso, penoso y tardío el divorcio aunque este sea
incausado.
La fracción III son las medidas
provisionales que tienden a proteger bienes muebles e inmuebles de los
divorciantes. Toda vez que ha habido casos en donde se han destruido, dañado e
incluso vendido bienes que se encuentran dentro de la masa de los bienes que
fueron adquiridos durante el matrimonio con independencia de su régimen, ya sea
sociedad conyugal o separación de bienes.
Lo cual constituyen conductas fraudulentas que pueden ser sujetas de
investigación criminal.
La medida prevista en la fracción IV se pueden
denominar medidas de protección para actos mandatados, debido a que tienen el
propósito de revocar o suspender los mandatos otorgados entre los divorciantes
durante el matrimonio para que no puedan realizarse actos que afecten a la
contraparte divorciante, esto siguiendo lo previsto en el artículo 2,596 del
Código Civil del Distrito Federal que se transcribe a continuación:
ARTICULO
2,596.- El mandante puede revocar el mandato cuando y como le parezca; menos en
aquellos casos en que su otorgamiento se hubiere estipulado como una condición
en un contrato bilateral, o como un medio para cumplir una obligación
contraída.
En
estos casos tampoco puede el mandatario renunciar el poder.
La
parte que revoque o renuncie el mandato en tiempo inoportuno, debe indemnizar a
la otra de los daños y perjuicios que le cause.
Cabe señalar que estas medidas tienen la
singularidad de que pueden decretarse al momento de ser admitida la demanda
inicial, y por ende no es necesario que se notifique a la contraparte en el
juicio para que operen, pues estas medidas provisionales tutelan la protección
de la integridad física de los intervinientes en el juicio de divorcio o
alimentos, se protege la estabilidad económica e indirectamente la estabilidad
emocional, salud, médica, escolar y de la vida diaria, atendiendo las
necesidades básicas conforme al nivel de vida que tenían las partes en el
juicio. Por otro lado se protegen los bienes de los divorciantes y se evitan
actos ilegales o tendientes a afectar a la contraparte en el juicio a través de
la utilización de los mandatos otorgados.
Aunado a lo anterior, debemos tomar en
consideración que el juez se encuentra facultado para acordar las medidas
provisionales tomando en consideración cada caso particular, toda vez que en
muchos casos existen necesidades especiales, tratamientos médicos sui generis y
aspectos muy particulares que debe tomar en consideración la autoridad judicial
para otorgar la mayor protección en los juicios de divorcio y alimentos.
Por otro lado, en el apartado B del
mismo artículo 282 del Código Civil para el Distrito Federal, se establecen las
medidas provisionales que se acordarán después de haber sido notificada la
parte demandada e incluso, una vez que ésta haya comparecido ante la autoridad
judicial. En esta etapa del juicio, al contestar la demanda de divorcio o alimentos
la parte demandada debe pronunciarse sobre las medidas provisionales
solicitadas por la parte actora divorciante, pues el juez analizará la
contestación de la misma y procederá a acordar la conformidad sobre el
otorgamiento de dichas medidas provisionales, en este contexto, debemos precisar que en la práctica, la
mayoría de los abogados o litigantes se pronuncian sobre las medidas
provisionales de oficio y no de las solicitadas por la parte actora divorciante
pues les interesa más negociar o proponer el porcentaje de la pensión
provisional o la guarda y custodia de los hijos menores que de las solicitadas
y que se encuentran a manera de propuesta en el escrito inicial de demanda,
pues consideramos que estas últimas medidas no constituyen una afectación
directa a las partes en el juicio y por tanto no contravienen algún derecho
fundamental como la vida, salud, educación, etc.
De esta manera analizaremos cada una de
las medidas contenidas en el apartado B del artículo 282:
La fracción I establece que el juez
determinará cuál de los cónyuges seguirá usando la vivienda familiar, por tanto
debe acordar cuál de los cónyuges debe salir del mismo y el plazo, esto último
es muy importante en virtud de que en ocasiones la autoridad judicial establece
el supuesto de que el hogar conyugal lo seguirá habitando la cónyuge y los
hijos, pero no establece el plazo en que el cónyuge que no lo utilizará deberá
salir del inmueble, situación que ha derivado en apelaciones y en una
tramitología judicial que bien podría ahorrarse. Asimismo, el juez establecerá
señalara los bienes y enseres que continúen en la casa y los que se llevará el
cónyuge que no utilice la vivienda y que por cierto deberá informar el lugar de
su residencia. Con independencia de lo anterior consideramos que esta fracción
es idónea para aquellas medidas provisionales que necesitan primero, del
conocimiento de la propuesta de medida y segundo, el pronunciamiento de la
contraparte, toda vez de que se debe respetar su garantía de audiencia, ya que
no es dable entender una orden judicial unilateral que en cierta medida afecte
a uno de los cónyuges en cuanto al uso de un inmueble.
En la fracción II establece que el juez
resolverá provisionalmente sobre a qué cónyuge o persona se pondrán a los hijos
a su cuidado, pudiendo los divorciantes compartir la guarda y custodia, la cual
se formalizará mediante convenio. Para este caso específico es lógico que se
necesite de los argumentos y propuestas de ambas partes debido a que lo que se
resolverá de manera temporal es la guarda y custodia de los menores a la luz
del interés superior del menor, toda vez que este principio:
“constituye el límite y punto de referencia último de la
institución de la guarda y custodia, así como de su propia operatividad y
eficacia. En consecuencia, al interpretar la norma aplicable al caso concreto,
el juez habrá de atender, para la adopción de la medida debatida, a los
elementos personales, familiares, materiales, sociales y culturales que
concurren en una familia determinada, buscando lo que se entiende mejor para
los hijos, para su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica
y física, teniendo presente los elementos individualizados como criterios
orientadores, sopesando las necesidades de atención, de cariño, de
alimentación, de educación y ayuda escolar, de desahogo material, de sosiego y
clima de equilibrio para su desarrollo, las pautas de conducta de su entorno y
sus progenitores, el buen ambiente social y familiar que pueden ofrecerles, sus
afectos y relaciones con ellos, en especial si existe un rechazo o una especial
identificación; la edad y capacidad de autoabastecerse de los menores, entre
muchos otros elementos que se presenten en cada caso concreto.”
En el caso de la
guarda y custodia, se establece en el segundo párrafo del artículo 282 que el
juez de lo familiar resolverá conforme a las disposiciones previstas en el
Título Décimo Sexto del Código Adjetivo civil, propiamente lo previsto en el
artículo 941 BIS que señala lo siguiente:
“ARTICULO
941 BIS.- Cuando a petición de parte interesada, se deba resolver
provisionalmente sobre la custodia y la convivencia de las niñas y los niños
con sus padres, previamente se dará vista a la parte contraria y, en caso de
desacuerdo, se señalará día y hora para que tenga verificativo la audiencia que
resolverá sobre la custodia y la convivencia de los menores misma que se efectuará
dentro de los quince días siguientes.
En
la sesión donde sean escuchados los menores, a criterio del juez, podrán ser
asistidos por el Agente del Ministerio Público de la adscripción y por el
asistente de menores correspondiente adscrito al Sistema Integral de la Familia
del Distrito Federal, quien no requerirá comparecer para protestar el cargo, y
no realizará manifestaciones dentro de la audiencia correspondiente,
limitándose a lo establecido en el segundo párrafo del artículo 417 bis.
Quien
tenga a los menores bajo su cuidado, los presentará a la audiencia, para que
sean escuchados por el Juez.
El
Juez de lo Familiar valorando todos y cada uno de los elementos que tenga a su
disposición, pudiendo incluir valoración psicológica del menor y de las partes
que solicitan la custodia, determinará a quién de los progenitores
corresponderá la custodia provisional de los hijos menores de edad.
A
falta o imposibilidad de los progenitores para tener la custodia de los menores
se considerarán las hipótesis previstas en los artículos 414 y 418 del Código
Civil.
Las
medidas que se tomen deberán tener como principio fundamental el interés
superior del menor.
Cuando
cambie de domicilio el ascendiente que conserva la guarda y custodia, éste
tiene la obligación de informar al Juez y a quien no ejerce la custodia los
datos del nuevo domicilio y número telefónico para efecto de mantener la
comunicación del menor y del ascendiente que no ejerza la guarda y custodia.
El
incumplimiento de esta disposición dará lugar a lo establecido en el artículo
73 de éste ordenamiento.”
Lo anterior significa que si las partes
no están de acuerdo en la guarda y custodia de los hijos, el juez deberá citar
a todos —a los divorciantes y los hijos— a una audiencia que se llevará a cabo
dentro del plazo de 15 días, en la audiencia serán escuchados los menores por
el juez —en la práctica es a puerta cerrada en la autoridad judicial— e incluso
el juez podrá ordenar examen psicológico para los menores y las partes. Por
otro lado, podrán estar presentes el Ministerio Público de la adscripción y un
representante del DIF, este último solamente para asistir al menor sólo para efecto de facilitar su comunicación libre y
espontánea y darle protección psicológica y emocional en las sesiones.
El párrafo tercero de
la fracción II establece que los menores de 12 años deberán quedar al cuidado
de la madre. Esta porción normativa ha sido muy criticada en virtud de que se
ha considerado por varios tratadistas como inasequible y contraria al principio
de igualdad previsto en el artículo 4º. de la Constitución Federal.
Conforme a lo anterior y a la luz de una
interpretación relacionada con el interés superior del menor y el principio de
igualdad, la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación declaro
que es constitucional la citada porción normativa, toda vez que señala que hay
que tomar en cuenta que la regulación de cuantos
deberes y facultades configuran la patria potestad, siempre está pensada y
orientada en beneficio de los hijos, y que este criterio debe reflejarse
también en las medidas judiciales que se adoptan en el cuidado y educación de
los hijos. Señala que esta porción normativa no debe interpretarse por el
estereotipo de la mujer, pues es ella la persona más preparada para tal tarea.
Es innegable que en los primeros meses y años de vida, las previsiones de la
naturaleza conllevan una identificación total del hijo con la madre. Esta idea,
además, responde a un compromiso internacional del Estado mexicano
contenido en el artículo 16 del Protocolo Adicional a la
Convención Americana de Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales.
No obstante lo anterior, dicha
interpretación es un criterio aislado que no es de carácter obligatorio para
las autoridades del país. Además de que la Ministra Olga Sánchez Cordero con
gran acierto, evidenció una contradicción en la sentencia emitida en el amparo
directo en revisión 1573/2011 pues en la misma se establece que “tanto el padre como la madre están igualmente
capacitados para atender de modo conveniente a los hijos”.
No obstante lo
anterior, también la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación
al interpretar el artículo 414 bis del Código Civil del Estado de Nuevo León
situación similar que el previsto en el artículo 282 apartado B fracción II del
Código sustantivo civil del Distrito Federal pero tomando en consideración el
análisis de razonabilidad concluyendo que es obligación del juzgador resolver conforme al mayor beneficio posible
para los menores.
Aunado a lo anterior,
existe otro criterio de la misma Sala en el cual señala que con independencia
que de que existan normas que establezcan supuestos taxativos establecidos por el legislador para el
otorgamiento de la guarda y custodia no implica que los mismos sean armónicos
con el interés superior del menor, ni implica que protejan de forma integral a
dicho principio en cada supuesto de hecho que
pudiese presentarse, en consecuencia el juzgador deberá valorar las especiales
circunstancias que concurran en cada progenitor y determinar cuál es el
ambiente más propicio para el desarrollo integral de los menores y, por tanto,
cuál es el régimen de guarda y custodia idóneo para el caso en concreto.
Por lo anterior, consideramos que aunque el artículo 282, apartado B, fracción
II, tercer párrafo establezca que “los menores de 12 años deberán quedar al
cuidado de la madre” no siempre puede darse este supuesto, pues el juzgador
debe atender el interés superior del menor
y lo más benéfico para los menores, todo ello conforme al caso concreto. Ello
también a manera de aplicación del principio de igualdad entre el hombre y la
mujer establecido también en la Carta Magna.
Por lo que hace a la fracción III del
artículo 282 B, consideramos que tiene el mismo fundamento en cuanto al interés
superior del menor.
La fracción IV, se refiere al inventario
de los bienes y derechos, señalando el régimen en que se encuentran (separación
de bienes o
sociedad conyugal), especificando el título bajo el cual se adquirieron, su
valor, las capitulaciones matrimoniales
y la forma en que se van a dividir los bienes. En suma, es lo que comúnmente en
el mundo del litigio conocemos como el inventario y su partición.
IV. REQUISITOS PARA
QUE LA AUTORIDAD JUDICIAL OTORGUE LAS MEDIDAS PROVISIONALES.
Conforme a lo previsto en el artículo
282 del Código Civil para el Distrito Federal, existen dos formas para que la
autoridad judicial acuerde las medidas provisionales, la primera consistente en
la oficiosidad del juez para dictar las relativas al apartado A del propio
artículo y las cuales ya desarrollamos en párrafos anteriores (aquellas
inherentes para salvaguardar la integridad y seguridad de los interesados;
protección de las víctimas de violencia familiar; señalar y asegurar las
cantidades a título de alimentos; aquellas relativas para que los cónyuges no
se puedan causar perjuicios en sus respectivos bienes ni en los de la sociedad
conyugal en su caso; ordenar, cuando existan bienes que puedan pertenecer a
ambos cónyuges, la anotación preventiva de la demanda en el Registro Público de
la Propiedad y de Comercio del Distrito Federal, y revocar o suspender los
mandatos).
Asimismo se encuentran aquellas que
necesitan de la solicitud expresa del cónyuge divorciante, las cuales se
encuentran contenidas en el apartado B del artículo 282 del Código Sustantivo
del Distrito Federal y las cuales ya analizamos en el apartado anterior.
Sobre los requisitos necesarios
para que la autoridad judicial pueda emitir las medidas provisionales debemos
señalar que el propio código civil en su artículo 258 establece que “desde la presentación de la
demanda de nulidad, se dictarán las medidas provisionales que establece el
artículo 282.” A su vez en
propio artículo 282 prevé que “Desde que se presenta la demanda, la controversia del orden familiar o
la solicitud de divorcio y solo mientras dure el juicio, se dictarán las medidas
provisionales pertinentes”. Aunado a lo anterior, el artículo 323 Sextus
establece que “En todas las controversias derivadas de
violencia familiar, el Juez dictará las medidas a que se refiere la fracción
VII del artículo 282 de este Código.”
Relacionado con lo anterior, el
artículo 941 del Código Adjetivo Civil del Distrito Federal prevé que “El juez de lo familiar estará facultado
para intervenir de oficio en los asuntos que afecten a la familia,
especialmente tratándose de menores, de alimentos y de cuestiones relacionadas
con violencia familiar, decretando las medidas precautorias que tiendan a
preservar la familia y proteger a sus miembros.” Además, existe una
situación especial respecto la custodia de los menores en un juicio de divorcio
consistente en el contenido integral del artículo 941 BIS del Código de
Procedimientos Civiles del Distrito Federal, a saber:
“ARTICULO
941 BIS. Cuando a petición de parte interesada, se deba resolver
provisionalmente sobre la custodia y la convivencia de las niñas y los niños
con sus padres, previamente se dará vista a la parte contraria y, en caso de
desacuerdo, se señalará día y hora para que tenga verificativo la audiencia que
resolverá sobre la custodia y la convivencia de los menores misma que se
efectuará dentro de los quince días siguientes.
En
la sesión donde sean escuchados los menores, a criterio del juez, podrán ser
asistidos por el Agente del Ministerio Público de la adscripción y por el
asistente de menores correspondiente adscrito al Sistema Integral de la Familia
del Distrito Federal, quien no requerirá comparecer para protestar el cargo, y
no realizará manifestaciones dentro de la audiencia correspondiente,
limitándose a lo establecido en el segundo párrafo del artículo 417 bis.
Quien
tenga a los menores bajo su cuidado, los presentará a la audiencia, para que
sean escuchados por el Juez.
El
Juez de lo Familiar valorando todos y cada uno de los elementos que tenga a su
disposición, pudiendo incluir valoración psicológica del menor y de las partes
que solicitan la custodia, determinará a quién de los progenitores
corresponderá la custodia provisional de los hijos menores de edad.
A
falta o imposibilidad de los progenitores para tener la custodia de los menores
se considerarán las hipótesis previstas en los artículos 414 y 418 del Código
Civil.
Las
medidas que se tomen deberán tener como principio fundamental el interés
superior del menor.
Cuando
cambie de domicilio el ascendiente que conserva la guarda y custodia, éste
tiene la obligación de informar al Juez y a quien no ejerce la custodia los
datos del nuevo domicilio y número telefónico para efecto de mantener la
comunicación del menor y del ascendiente que no ejerza la guarda y custodia.
El
incumplimiento de esta disposición dará lugar a lo establecido en el artículo
73 de éste ordenamiento.”
Además, para el caso de violencia
familiar, es necesario que el juez tenga en consideración lo previsto en el
artículo 942:
“Tratándose
de violencia familiar prevista en el Artículo 323 Ter del Código Civil para el
Distrito federal en materia común y para toda la República en materia federal,
el juez exhortará a los involucrados en audiencia privada, a fin de que
convengan los actos para hacerla cesar y, en caso de que no lo hicieran en la
misma audiencia el juez del conocimiento determinará las medidas procedentes
para la protección de los menores y de la parte agredida. Al efecto, verificará
el contenido de los informes que al respecto hayan sido elaborados por las
instituciones públicas o privadas que hubieren intervenido y escuchará al
Ministerio Público.”
Por todo lo anterior, y realizando un
análisis de los artículos mencionados en el presente apartado tenemos que
existen dos vías para que el juez acuerde las medidas provisionales, la
primeras son aquellas que de oficio debe emitir el juez solamente tomando en
consideración el escrito inicial de demanda y lo plasmado en el mismo, pues
para los supuestos del apartado A del artículo 282 del Código Civil, la
autoridad judicial debe resolver lo antes posible, ya que —como ya se dijo
párrafos arriba— son situaciones emergentes que no permiten dilación alguna,
pues se trata de preservar la seguridad e integridad del divorciante accionante
y de los menores de edad, atendiendo ello al principio de interés superior del
menor.
La segunda vía, constituye la expresa
solicitud en cuanto a la aplicación de una medida provisional, las cuales se
encuentran contenidas en el apartado B del artículo 282, y que éstas tienen un
trámite distinto debido a que aparte de la solicitud del divorciante, el juez le
dará vista a la parte contraria para el efecto de que manifieste lo que a su
derecho convenga por escrito. Posteriormente, en audiencia se resolverá única y
exclusivamente sobre el uso de la vivienda conyugal, los bienes y enseres que continuarán en ésta
y los que ha de llevarse el otro cónyuge, poner a los hijos al cuidado de la
persona que de común acuerdo designen los cónyuges pues en caso contrario, se
llevará a cabo el procedimiento a que se refiere el artículo 941 BIS.
La práctica nos dice que en la mayoría
de los casos, cuando los cónyuges están de acuerdo en la custodia y régimen de
visitas y convivencia con los hijos menores, es conveniente que se especifique
en una solicitud conjunta o en su caso, se allane la contraparte con el fin de
evitar la audiencia y los exámenes psicológicos a los menores y en ocasiones de
los padres. Claro que cuando existan situaciones de violencia familiar o alguna
otra conducta que afecte la estabilidad emocional del menor, será necesario que
el juez atienda esta circunstancia con el fin de evitar algún quebranto en el
menor, todo ello atendiendo al interés superior del menor. Consideramos que en
ocasiones es mejor la custodia compartida y un régimen de visitas adecuado y
congruente con las actividades de la contraparte.
V. EFECTOS DE LAS
MEDIDAS PROVISIONALES.
Conforme a la naturaleza y fines de las medidas
provisionales, sus efectos se pueden relacionar de la manera siguiente:
Ø
Determinar
de manera provisional aspectos inherentes a los derechos de los menores y las
obligaciones de los cónyuges;
Ø
Inventariar
los bienes que son objeto de la sociedad conyugal o en su defecto de aquellos
que fueron adquiridos durante el matrimonio, aunque sea bajo el régimen de
separación de bienes;
Ø
Otorgar seguridad
jurídica sobre la custodia y alimentos de los hijos y del cónyuge acreedor;
Ø
Que los
cónyuges no se puedan causar perjuicios en sus respectivos bienes ni en los de
la sociedad conyugal;
Ø
Aplicar el principio fundamental del interés superior
del menor;
Ø
Tienden a
preservar la familia y proteger a sus miembros;
Ø
Evitar
los mayores males que pudieran ocasionarse los cónyuges con motivo del trato
diario que los ha predispuesto, impidiendo que uno de ellos pretenda retener a
su lado al otro o que contra su voluntad pretenda permanecer a su lado;
Ø
Salvaguardar
a los menores y a los incapacitados por enajenación mental;
Ø Suspender todos aquellos actos que infieran algún tipo de
agresión o menoscabo a la integridad física, emocional, psicológica, económica
o educativa de los hijos y en lo que cabe al cónyuge agredido;
Ø Otorgar seguridad y estabilidad a los hijos y al cónyuge
acreedor durante la secuela procesal, hasta su total conclusión.
VI. DIFERENCIA ENTRE
MEDIDA PROVISIONAL, MEDIDA PRECAUTORIA Y MEDIDA CAUTELAR
Precisamente por los efectos que tienen las medidas
provisionales nos negamos a considerar o equiparar esta figura jurídica con las
relativas a “medidas precautorias” o “medidas cautelares”, pues incluso un
Tribunal Colegiado de Circuito equiparo. Lo anterior lo sostenemos pues son
figuras que no son compatibles entre sí, derivado de su naturaleza y en
consecuencia, de sus propios efectos. Los cuales expondremos a continuación.
Como ya se mencionó las medidas provisionales son
aquellas que se adoptan de manera temporal dentro del proceso familiar
(divorcio, derechos de los niños y cónyuge en situación de vulnerabilidad).
Tienen la característica de ser temporales e incluso pueden subsistir en la
etapa de segunda instancia hasta en tanto se resuelva en definitiva el juicio.
Sus efectos son variados pero todos coinciden en proteger situaciones
emocionales, físicas y económicas. En ese contexto, las medidas provisionales
pueden emitirse algunas, sin comparecencia de la contraparte, como las
precisadas en el apartado A del artículo 282 del Código Civil para el Distrito
Federal, y existen aquellas que sólo operan con un requisito de procedibilidad
—solicitud formulada por la parte divorciante— y es entonces donde el juez de
conocimiento le da vista a la contraparte para que manifieste lo que a su
derecho convenga y en caso de que no se llegue a un acuerdo de voluntades
respecto única y exclusivamente a las medidas provisionales solicitadas del
inciso B del artículo de referencia, se llevará a cabo una audiencia en la que
al final de la misma el juez resolverá sobre la procedencia o no de las medidas
provisionales solicitadas.
Por el contrario, las medidas precautorias constituyen actos que se decretan sin audiencia de las
personas contra quienes se dirigen, por lo que no puede establecerse que exista
juicio; pero tal circunstancia no implica que los afectados por una providencia
precautoria dejen de ser "parte" en ellas, y tienen la legitimación
para intervenir en las mismas. De manera que en las medidas precautorias forzosamente
operan de oficio, esto es, sin que sea notificada la contraparte en el juicio,
por tanto no pueden existir medidas precautorias a solicitud de parte, como por
ejemplo de las previstas en el apartado B del artículo 282. De hecho, ni en el
Código sustantivo ni en el adjetivo se prevén las “medidas precautorias”.
Por lo
que hace a la definición de “medidas cautelares”, estas se conceptualizan como los
instrumentos que puede decretar el juzgador, a solicitud de las partes o de
oficio, para conservar la materia del litigio, así como para evitar un grave e
irreparable daño a las mismas partes o a la sociedad, con motivo de la
tramitación de un proceso.
Este es uno de los aspectos esenciales del
proceso, ya que el plazo inevitable (que en la práctica llega a convertirse
frecuentemente en una dilación a veces considerable por el enorme rezago que
padecen nuestros tribunales), por el cual se prolonga el procedimiento hasta la
resolución definitiva de la controversia hace indispensable la utilización de
estas medidas precautorias para evitar que se haga inútil la sentencia de fondo
y, por el contrario, lograr que la misma tenga eficacia práctica.
Dichas medidas pueden tomarse tanto con
anterioridad a la iniciación del proceso como durante toda la tramitación del
mismo en tanto se dicta la sentencia firme que le ponga fin, o cuando termina
definitivamente el juicio por alguna otra causa.
Por lo que hace a nuestro tema de estudio,
consideramos que se pueden homologar los términos de “medidas provisionales”
con el de “medidas cautelares” debido a que estas últimas constituyen medios de
protección o salvaguarda de bienes jurídicos como la vida, el patrimonio, el
bienestar familiar, etc. que no en todos los casos hacen inútil la sentencia de
fondo, por ejemplo, si hablamos de un juicio de alimentos. Además de que las
órdenes judiciales que no
contienen una decisión jurisdiccional sustantiva no constituyen, reconocen, ni
extinguen derechos, sino que simplemente tienen por objeto conservar o asegurar
la permanencia de una situación fáctica concreta, lo que en la práctica sucede
al momento de que el juez acuerda una o varias medidas provisionales.
Consideramos que existe una diferencia entre las medidas cautelares y las
medidas provisionales, la forma en que se solicitan, pues mientras que en las
provisionales se encuentra prevista la oficiosidad de la medida, en las
cautelares debe operar la solicitud expresa de una de las partes en el juicio.
Tal vez ahí es donde encontramos el punto de quiebre entre estas medidas, por
lo que si bien es cierto arriba señalamos que pudieran homologarse, también
podrían diferenciarse en cuanto a su requisito de procedibilidad.
VII.
CONSIDERACIONES FINALES
Del estudio realizado, podemos concluir
que la figura de “medidas provisionales” reviste una gran importancia en el
proceso familiar. Pues a través de ellas se impide la ejecución cotidiana o
paulatina de acciones que atentan contra la dignidad de las personas, la
vulneración de sus derechos y el quebranto de la estabilidad emocional,
económica, familiar de los integrantes del núcleo familiar.
No cabe duda de que las medidas
provisionales constituyen la salvaguarda de aquellos aspectos urgentes que
deben ser regulados mediante un acto de autoridad con el fin de proteger a las
personas y sus bienes, e incluso otorgar la protección necesaria en aquellos
casos en donde exista la violencia familiar. Incluso la misma ley, divide
aquellos actos que son de conocimiento y atención oficiosa como las inherentes
a salvaguardar la integridad y seguridad de los interesados, definir la
cantidad que a título de alimentos deba cubrir el cónyuge deudor, aquellas que
impiden causar daño a los bienes de la sociedad conyugal, revocar o suspender
los mandatos entre los cónyuges.
Lo anterior debe ser de atención
prioritaria para los jueces familiares del Distrito Federal, sin embargo,
debemos decir que lastimosamente conocimos de un asunto de divorcio familiar en
donde se solicitaron medidas provisionales relacionadas con el apartado A del
artículo 282 del Código Civil del Distrito Federal y contrario a lo que
establece la norma, el juez durante casi tres meses no acordó la cantidad que a
título de alimentos le correspondía a una menor, e incluso el asunto llegó
hasta el amparo indirecto, y dos días antes de que se emitiera la sentencia
definitiva, la juez de lo familiar acordó la medida. La justificación de la
autoridad judicial para no acordar desde un primer momento sobre los alimentos
e incluso la custodia temporal de la menor, fue que tenía que dar vista en
primer término al cónyuge demandado para posteriormente acordar lo conducente.
Situación que obviamente fue contraria a derecho pues, la fijación de la
cantidad a título de alimentos debe acordarse de manera OFICIOSA de conformidad
con la fracción II, apartado A del artículo 282
y no esperar al emplazamiento ni seguir con el procedimiento previsto en el
apartado B del propio artículo 282, pues de lo contrario se estaría actuando en
contravención de los artículos 940 y 941 del Código de Procedimientos Civiles
del Distrito Federal.
En suma, las medidas provisionales
oficiosas deben acordarse en el primer acuerdo que recaiga a la radicación del
asunto y solamente aquellas medidas previstas en el apartado B del artículo 282
deberá darse vista a la contraparte para que manifiesta lo que a su derecho
convenga y conforme a la solicitud de documentos aportados acuerde lo
conducente. Esperemos que los jueces familiares se concienticen y acaten de
manera cabal las disposiciones de los códigos sustantivos y adjetivos pues ello
solamente redundará en una mejor protección de los grupos vulnerables y en una
exacta aplicación del interés superior del menor.
Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Época: Décima
Época, Registro: 2004221, Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito, Tipo de
Tesis: Aislada, Libro XXIII, Agosto de 2013, Tomo 3, Materia(s): Civil, Tesis:
I.14o.C.10 C (10a.), Página: 1644, Rubro: DIVORCIO INCAUSADO. LA MEDIDA
CONSISTENTE EN LA ANOTACIÓN PREVENTIVA DE LA DEMANDA, A QUE SE REFIERE EL
ARTÍCULO 282, APARTADO A, FRACCIÓN III, DEL CÓDIGO CIVIL PARA EL DISTRITO
FEDERAL, TAMBIÉN ES APLICABLE CUANDO LOS CÓNYUGES CONTRAJERON MATRIMONIO BAJO
EL RÉGIMEN DE SEPARACIÓN DE BIENES.
Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Época: Décima
Época, Registro: 2002773, Instancia: Primera Sala, Tipo de Tesis: Aislada,
Libro XVII, Febrero de 2013, Tomo 1, Materia(s): Civil, Tesis: 1a. CCXLIII/2012
(10a.), Página: 810. Rubro: DIVORCIO SIN EXPRESIÓN DE CAUSA. PRINCIPIOS QUE
RIGEN EL PROCEDIMIENTO (LEGISLACIÓN PARA EL DISTRITO FEDERAL).
Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Época: Décima
Época, Registro: 2002781, Instancia: Primera Sala, Tipo de Tesis: Aislada,
Libro XVII, Febrero de 2013, Tomo 1, Materia(s): Civil, Tesis: 1a. CCLIII/2012
(10a.), Página: 817, Rubro: DIVORCIO SIN EXPRESIÓN DE CAUSA. VIGENCIA DE LAS
MEDIDAS PROVISIONALES DECRETADAS EN EL JUICIO (LEGISLACIÓN PARA EL DISTRITO
FEDERAL).
Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Época: Décima
Época, Registro: 2000038, Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito, Tipo de
Tesis: Aislada, Libro III, Diciembre de 2011, Tomo 5, Materia(s): Civil, Tesis:
I.9o.C.1 C (10a.), Página: 3892, VISITAS Y CONVIVENCIAS DE MANERA PROVISIONAL.
NO PROCEDE ADMITIR EL RECURSO DE APELACIÓN EN SU CONTRA EN AMBOS EFECTOS, SI EL
MENOR LAS SOLICITA.
Por ejemplo: la
determinación a favor del cónyuge que tendrá a guarda y custodia de los hijos,
fijar el régimen de visitas y convivencias con el padre o madre y establecer
cuál de los cónyuges debe salir del domicilio conyugal. Aunque también debe
acordar sobre la pensión alimenticia provisional. Véase: Semanario Judicial de
la Federación y su Gaceta, Época: Novena Época, Registro: 162376,
Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito, Tipo de Tesis: Aislada, Tomo
XXXIII, Abril de 2011, Materia(s): Civil, Tesis: I.3o.C.922 C, Página: 1303,
Rubro: DOMICILIO CONYUGAL. LA SALIDA DE ÉL ES UNA CONSECUENCIA NECESARIA QUE
DEBE TOMARSE EN CUENTA AL DICTAR MEDIDAS PROVISIONALES PARA LA SUBSISTENCIA,
INTEGRIDAD Y DESARROLLO DE LOS DIVORCIANTES E HIJOS.
Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Época: Novena Época,
Registro: 165233, Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito, Tipo de Tesis:
Aislada, Tomo XXXI, Febrero de 2010, Materia(s): Civil, Tesis: I.4o.C.228 C,
Página: 2866, Rubro: INTERDICCIÓN. LAS MEDIDAS ADOPTABLES ANTE SU SOLICITUD
PUEDEN TRADUCIRSE EN ACTOS DE PRIVACIÓN.
Cuando el inventario de estos bienes se realice bajo este régimen, debemos
tomar consideración que conforme al artículo 289 Bis del CCDF se establece el
derecho a una indemnización de hasta el 50% del valor de los bienes que hubiere
adquirido el cónyuge demandado durante el matrimonio, siempre y cuando el
cónyuge demandante se haya dedicado a las labores del hogar y en su caso al
cuidado de los hijos y que durante el matrimonio no haya adquirido bienes
propios o habiéndolos adquirido sean notoriamente menores a los de la contraparte.
Véase: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Época: Novena
Época, Registro: 168904, Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito, Tipo de
Tesis: Aislada, Tomo XXVIII, Septiembre de 2008, Materia(s): Civil, Tesis:
I.3o.C.700 C, Página: 1297, Rubro: INDEMNIZACIÓN ENTRE CÓNYUGES SUJETOS AL
RÉGIMEN DE SEPARACIÓN DE BIENES, PREVISTA EN EL ARTÍCULO 289 BIS DEL CÓDIGO
CIVIL PARA EL DISTRITO FEDERAL. LAS BASES PARA SU LIQUIDACIÓN Y EL MONTO DEBEN
DETERMINARSE EN LA SENTENCIA DE DIVORCIO.
Término referente al
convenio que los contrayentes deben celebrar en relación a sus bienes. El artículo
179 del Código Civil para el Distrito Federal las define como los pactos que
los otorgantes celebran para constituir el régimen patrimonial de su matrimonio
y reglamentar la administración de los bienes, la cual deberá recaer en ambos
cónyuges, salvo pacto en contrario. Estas capitulaciones pueden otorgarse antes
de la celebración del matrimonio o durante éste. Podrán otorgarse o modificarse
durante el matrimonio, ante el Juez de lo Familiar o ante Notario, mediante
escritura pública. (artículo 180 del Código Civil para el Distrito Federal). La
opinión de los juristas mexicanos afirma que, a pesar de lo expresado
anteriormente con fundamento en el artículo 180 del Código Civil para el
Distrito Federal, el otorgamiento de las capitulaciones debería hacerse
necesariamente antes de la celebración del matrimonio conforme a lo dispuesto
por el artículo 98, fracción V del Código Sustantivo referido, en donde se
establece que a la solicitud de matrimonio debe acompañarse el convenio que los
pretendientes deben celebrar con relación a sus bienes presentes y a los que
adquieran durante el matrimonio, no pudiendo dejar de presentar dicho convenio
bajo ningún pretexto, y en caso de que las capitulaciones deban constar en
escritura pública, a la solicitud deberá acompañarse un testimonio de ella. Fuente:
Jurídico Mx. Summae Desarrollo 2010.
