viernes, 29 de abril de 2016

EL DERECHO AL SILENCIO EN MATERIA PENAL

Ensayo sobre el artículo titulado:
"The right to silence and the Presumption of innocence, —Sacred cows of saveguards of liberty?"
de A.R.N. Cross

Por: Luis Raymundo Massé Moreno

A) Derecho al silencio.

La naturaleza del Estado democrático de derecho implica la previsión y aplicabilidad de los derechos fundamentales en materia penal para el inculpado. Por ello, cabe decir que un Estado se define por la forma en la que detiene a los que acusa de delito y por la forma en  que los trata. No en balde Klaus Roxin afirmaba que el Derecho Procesal Penal constituye el sismógrafo del Estado de Derecho. De esta manera, tenemos entre otros principios de la materia los de legitimidad, culpabilidad, del acto, del bien jurídico, legalidad, irretroactividad, exacta aplicación de la ley, litis cerrada, defensa adecuada, non bis in idem, la exclusiva incriminación de conductas, ultima ratio, subsidiariedad, debido proceso, indubio pro reo, proporcionalidad, no-autoincriminación y presunción de inocencia.  Para el estudio que nos compete abordaremos los últimos dos principios, esto es, el principio de no-autoincriminación y el principio de presunción de inocencia.

Dentro del documento titulado "The right to silence and the Presumption of innocence, —Sacred cows of saveguards of liberty?" del autor A.R.N. Cross, se hace alusión al derecho de guardar silencio —equiparado en México a la garantía prevista en la fracción II del apartado A del artículo 20 constitucional— que consiste en que el inculpado tendrá el derecho de no declarar en ninguna etapa del proceso, ya sea por una estrategia de defensa o porque considere éste que es mejor guardar silencio y que la autoridad es quien debe allegarse de los elementos necesarios para considerar su culpabilidad y que posteriormente con esas pruebas sea condenado por la autoridad jurisdiccional competente. Es importante señalar que, desde cierta perspectiva,  guardar silencio dentro de un procedimiento penal constituye un arma de doble filo, puesto que, por una parte, es un derecho fundamental inherente al inculpado que debe ser respetado por la autoridad —ya sea ministerial o judicial—, pero, por otro lado,  en algunos sistemas, puede constituirse en una presunción de culpabilidad, visto así por el Juez del caso, debido a que podría pensarse que el silencio constituye una prueba de su culpabilidad, tal y como lo dice Bentham en el ensayo de A.R.N. Cross:

En sistemas como el norteamericano, a pesar de que el Juez haga sabedor al jurado de que el silencio no podrá usarse en perjuicio del imputado, lo cierto es que dada la ausencia de motivación de este tipo de decisiones colegiadas lo más que puede hacerse es confiar en la buena fe de quienes lo integran. En el sistema adversarial de los Estados Unidos no hay manera de demostrar que el silencio no influyó en una decisión condenatoria.

"“Con la delincuencia por un lado, y el silencio bajo investigación del otro, se encuentra una conexión expresa; una conexión demasiado natural para no ser constante e inseparable.”

No obstante lo anterior, nuestra postura es que el derecho a guardar silencio NO debe de ninguna manera preconstituir una presunción de culpabilidad del inculpado, pues ello afectaría su derecho de defensa y el principio indubio pro reo,. Se afirma lo anterior porque normalmente la carga de la prueba para comprobar un delito corresponde al Ministerio Público y no al inculpado.[1] Lo anterior se soporta con el criterio de los Tribunales Colegiados de Circuito que a la letra señalan:

GARANTÍA DE NO AUTOINCRIMINACIÓN CONSAGRADA EN EL ARTÍCULO 20, APARTADO A, FRACCIÓN II, DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS. SU EJERCICIO NO PUEDE CONSTITUIR UN INDICIO PARA ACREDITAR LA RESPONSABILIDAD DEL SENTENCIADO.[2]
El artículo 20, apartado A, fracción II, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, establece la garantía de no autoincriminación, consistente en que en todo proceso del orden penal el inculpado no podrá ser obligado a declarar. Luego, la autoridad judicial puede considerar la cooperación del acusado en el esclarecimiento de los hechos, como una conducta posterior al delito que puede resultarle favorable según las manifestaciones que realice, pero en ningún caso, ponderar en su menoscabo hechos que no hubiera declarado; de ahí que, considerar lo anterior como un indicio para acreditar la responsabilidad del activo, en el delito imputado, es indebido, porque al estar consagrado, a nivel constitucional, el derecho a no declarar en su contra, si así lo estima pertinente, la plenitud de su ejercicio contempla inclusive el derecho de negar los hechos o no mencionar u omitir los que estime pertinentes para su defensa adecuada, de lo contrario, se volvería nugatoria esa garantía, por inferir indebidamente, un indicio en contra del titular de la garantía.

PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIAS PENAL Y ADMINISTRATIVA DEL DÉCIMO SÉPTIMO CIRCUITO.

Amparo directo 372/2007. 1o. de febrero de 2008. Unanimidad de votos. Ponente: Mario Pedroza Carbajal. Secretario: Jorge Guillermo García Suárez Campos.

Otro aspecto importante, es que el derecho a guardar silencio puede transformarse para que el inculpado pueda declarar falsamente hechos que traten de desvirtuar la acusación del Ministerio Público, ello sea por una estrategia de defensa o en virtud del temor del inculpado sobre el proceso a que será objeto por parte del Estado. Sin embargo, ni siquiera en este supuesto  se debe constituir una presunción de culpabilidad y mucho menos un delito, tal y como lo señalaban las autoridades inglesas en la antigüedad, puesto que al inculpado sólo se le exhorta para que se conduzca con verdad en las diligencias en las cuales interviene. Esto es, la exhortación para decir la verdad únicamente conlleva la sugerencia para que el inculpado se conduzca con la verdad conocida, sin que sea coaccionado por conducirse a contrario sensu, por ello, el inculpado no esta obligado a decir la verdad pues no se le toma la protesta de ley, ni se le advierte de las penas en que incurren los que declaran falsamente ante la autoridad. Además, de conformidad con lo previsto en la fracción II, apartado A del artículo 20 constitucional, el inculpado no puede ser compelido a declarar en su contra, a saber:

Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos
TÍTULO PRIMERO.
CAPÍTULO I. De las garantías individuales.

Artículo 20.  En todo proceso de orden penal, el inculpado, la víctima o el ofendido, tendrán las siguientes garantías:

A. Del inculpado:
…………...
…………..
………….

II. No podrá ser obligado a declarar. Queda prohibida y será sancionada por la ley penal, toda incomunicación, intimidación o tortura. La confesión rendida ante cualquier autoridad distinta del Ministerio Público o del juez, o ante éstos sin la asistencia de su defensor carecerá de todo valor probatorio;

……………
.…………..
.…………..
……………
……………

Las garantías previstas en las fracciones I, V, VII y IX también serán observadas durante la averiguación previa, en los términos y con los requisitos y límites que las leyes establezcan; lo previsto en la fracción II no estará sujeto a condición alguna.

Para apoyar el razonamiento anterior, debemos tomar en consideración los siguientes criterios emitidos por los órganos del Poder Judicial de la Federación:

DELITOS DE FALSEDAD EN DECLARACIONES Y FALSO TESTIMONIO RENDIDOS ANTE EL MINISTERIO PÚBLICO LOCAL (ARTÍCULOS 168 DEL CÓDIGO PENAL PARA EL ESTADO DE JALISCO Y 157 DEL CÓDIGO PENAL PARA EL ESTADO DE MÉXICO, RESPECTIVAMENTE), SE CONFIGURAN CUANDO EL SUJETO EN CALIDAD DE DENUNCIANTE DECLARA FALSAMENTE EN RELACIÓN CON LOS HECHOS DELICTIVOS EN LOS QUE ESTÁ INVOLUCRADO.[3]
Se configuran los delitos de falsedad en declaraciones y de falso testimonio, ante el Ministerio Público cuando el sujeto en calidad de denunciante declara falsamente en relación con los hechos delictuosos en los que está involucrado por la intervención directa que tuvo en la ejecución del delito, caso diferente al del inculpado, en tanto que de conformidad con la fracción II, del artículo 20 constitucional se establecen a su favor las garantías de no autoincriminación, de silencio y de defensa, por habérsele acusado de la comisión de un delito, por lo que no se le puede exigir que declare bajo protesta aun cuando incurra en falsedad o falso testimonio ante dicha autoridad, pues de lo contrario se le compelería a declarar en su contra.

Contradicción de tesis 29/2004-PS. Entre las sustentadas por el Primer Tribunal Colegiado del Segundo Circuito, ahora Primero en Materia Penal del mismo circuito y el Segundo Tribunal Colegiado en Materia Penal del Tercer Circuito. 22 de septiembre de 2004. Unanimidad de cuatro votos. Ponente: Olga Sánchez Cordero de García Villegas. Secretario: Carlos Mena Adame.

Tesis de jurisprudencia 112/2004. Aprobada por la Primera Sala de este Alto Tribunal, en sesión de fecha diez de noviembre de dos mil cuatro.


FALSO TESTIMONIO, DELITO DE, Y GARANTIA DE PLENITUD DE DEFENSA.[4]
La fracción II del artículo 20 constitucional contiene el llamado derecho de "no autoincriminación" que, en relación con la garantía de plenitud de defensa, significa la facultad que tiene todo inculpado de abstenerse de declarar, o de hacerlo en los términos que estime pertinentes, aun cuando con ello se faltare a la verdad; por tanto, resulta violatorio de garantías el sostener lo contrario y pretender que, en tal hipótesis, el faltar a la verdad por parte del incriminado constituya el delito de falso testimonio de acuerdo con aquellas legislaciones en las que, para la configuración de dicho ilícito, no se haga distinción alguna en cuanto a la calidad específica del sujeto activo, pues aun admitiendo que éste hubiere declarado con falsedad, es inconcuso que tal actitud representa el ejercicio del citado derecho a no autoincriminarse y de declarar, en su caso, como considere adecuado, lo que constituye, en materia penal, un motivo de justificación consagrado como causa de exclusión del delito en la generalidad de las legislaciones punitivas del país, independientemente de que el derecho ejercitado esté previsto en la propia Constitución General de la República, en este caso en la citada fracción II de su artículo 20, pues de las causas de justificación, la conocida como "ejercicio de un derecho", entre otras, al ser una proposición permisiva abierta, requiere una labor judicial de complementación que hace necesario acudir a diversos dispositivos u ordenamientos legales y no exclusivamente al Código Penal, siendo incluso mayor la trascendencia e irrefutabilidad de esa excluyente cuando el derecho ejercido está elevado al rango de garantía constitucional.

SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIAS PENAL Y ADMINISTRATIVA DEL SEGUNDO CIRCUITO.

Amparo en revisión 276/96. Blanca Esther Galeote Sánchez. 21 de agosto de 1996. Unanimidad de votos. Ponente: Juan Manuel Vega Sánchez. Secretario: José Nieves Luna Castro.

Nota: Por ejecutoria de fecha 27 de septiembre de 2000, la Primera Sala declaró inexistente la contradicción de tesis 64/99 en que participó el presente criterio.


Un aspecto de importante relevancia del derecho a guardar silencio es el que se desprende de su relación con la garantía de integridad física y psíquica.

Esa relación fuerte se ejemplifica de la siguiente manera:  Vamos a suponer que el inculpado ejercita su derecho a guardar silencio pero por actos de tortura de la autoridad confiesa la realización de un acto delictivo del cual no es culpable y así se asienta en las diligencias del proceso penal y, sin embargo, posteriormente, de las constancias o testimonios del mismo proceso se desprende que el inculpado no tuvo relación con la comisión del delito que confesó previamente entonces automáticamente en una lógica inquisitoria se seguiría  que declaró hechos falsos para beneficiar al tercero que realmente cometió el delito. Esto es, sin el principio de no-autoincriminación el inculpado podría ser, a más de torturado,  sujeto y perseguido por la comisión del delito de falsedad en declaración judicial. En un régimen en el que no existen derechos fundamentales, esto y más es factible. No es gratuito pues que a la garantía de no autoincriminación que recogen los textos constitucionales y los tratados en derechos humanos siga inmediatamente la invalidez de lo declarado en un contexto de incomunicación, intimidación o tortura. La reciente reforma constitucional incorpora como garantía del imputado:  “A declarar o a guardar silencio. Desde el momento de su detención se le harán saber los motivos de la misma y su derecho a guardar silencio, el cual no podrá ser utilizado en su perjuicio. Queda prohibida y será sancionada por la ley penal, toda incomunicación, intimidación o tortura. La confesión rendida sin la asistencia del defensor carecerá de todo valor probatorio

Otra cosa sucede cuando el inculpado se abstiene de declarar, esto es, se reserva su derecho a manifestar lo que le convenga pues en ese caso, de manera directa se hace uso del derecho al silencio acorde al principio de no-autoincriminación. Lo anterior es así debido a que una situación legal es que el inculpado haya declarado por medios de tortura y por ese motivo haya dicho lo que autoridad le guste —o quiera— decir, y otra muy distinta, que el inculpado guarde silencio haciendo uso de ese derecho, siempre y cuando la autoridad le hiciera saber ese derecho antes de que declarara en el proceso. En caso de que ese derecho no sea informado al inculpado desde que es sujeto a una investigación o antes de una declaración, será violatorio de garantías individuales y procedente en consecuencia el amparo indirecto en contra de ese acto de autoridad.[5]

Con la reforma a la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos publicada en el Diario Oficial de la Federación el 18 de junio de 2008, siguiendo los postulados del derecho procesal acusatorio, el artículo 20 fue reformado para establecer textualmente el derecho al silencio, situación que apenas en el siglo XXI en nuestro país, y en adopción a los principios procesales del garantismo, acoge nuestro sistema jurídico de la siguiente manera:
Artículo 20. El proceso penal será acusatorio y oral. Se regirá por los principios de publicidad, contradicción, concentración, continuidad e inmediación.
  A. De los principios generales:
  I. El proceso penal tendrá por objeto el esclarecimiento de los hechos, proteger al inocente, procurar que el culpable no quede impune y que los daños causados por el delito se reparen;
  II. Toda audiencia se desarrollará en presencia del juez, sin que pueda delegar en ninguna persona el desahogo y la valoración de las pruebas, la cual deberá realizarse de manera libre y lógica;
  III. Para los efectos de la sentencia sólo se considerarán como prueba aquellas que hayan sido desahogadas en la audiencia de juicio. La ley establecerá las excepciones y los requisitos para admitir en juicio la prueba anticipada, que por su naturaleza requiera desahogo previo;
  IV. El juicio se celebrará ante un juez que no haya conocido del caso previamente. La presentación de los argumentos y los elementos probatorios se desarrollará de manera pública, contradictoria y oral;
  V. La carga de la prueba para demostrar la culpabilidad corresponde a la parte acusadora, conforme lo establezca el tipo penal. Las partes tendrán igualdad procesal para sostener la acusación o la defensa, respectivamente;
  VI. Ningún juzgador podrá tratar asuntos que estén sujetos a proceso con cualquiera de las partes sin que esté presente la otra, respetando en todo momento el principio de contradicción, salvo las excepciones que establece esta Constitución;
  VII. Una vez iniciado el proceso penal, siempre y cuando no exista oposición del inculpado, se podrá decretar su terminación anticipada en los supuestos y bajo las modalidades que determine la ley. Si el imputado reconoce ante la autoridad judicial, voluntariamente y con conocimiento de las consecuencias, su participación en el delito y existen medios de convicción suficientes para corroborar la imputación, el juez citará a audiencia de sentencia. La ley establecerá los beneficios que se podrán otorgar al inculpado cuando acepte su responsabilidad;
  VIII. El juez sólo condenará cuando exista convicción de la culpabilidad del procesado;
  IX. Cualquier prueba obtenida con violación de derechos fundamentales será nula, y
  X. Los principios previstos en este artículo, se observarán también en las audiencias preliminares al juicio.
  B. De los derechos de toda persona imputada:
  I. A que se presuma su inocencia mientras no se declare su responsabilidad mediante sentencia emitida por el juez de la causa;
  II. A declarar o a guardar silencio. Desde el momento de su detención se le harán saber los motivos de la misma y su derecho a guardar silencio, el cual no podrá ser utilizado en su perjuicio. Queda prohibida y será sancionada por la ley penal, toda incomunicación, intimidación o tortura. La confesión rendida sin la asistencia del defensor carecerá de todo valor probatorio;
  III. A que se le informe, tanto en el momento de su detención como en su comparecencia ante el Ministerio Público o el juez, los hechos que se le imputan y los derechos que le asisten. Tratándose de delincuencia organizada, la autoridad judicial podrá autorizar que se mantenga en reserva el nombre y datos del acusador.
  La ley establecerá beneficios a favor del inculpado, procesado o sentenciado que preste ayuda eficaz para la investigación y persecución de delitos en materia de delincuencia organizada;
  IV. Se le recibirán los testigos y demás pruebas pertinentes que ofrezca, concediéndosele el tiempo que la ley estime necesario al efecto y auxiliándosele para obtener la comparecencia de las personas cuyo testimonio solicite, en los términos que señale la ley;
  V. Será juzgado en audiencia pública por un juez o tribunal. La publicidad sólo podrá restringirse en los casos de excepción que determine la ley, por razones de seguridad nacional, seguridad pública, protección de las víctimas, testigos y menores, cuando se ponga en riesgo la revelación de datos legalmente protegidos, o cuando el tribunal estime que existen razones fundadas para justificarlo.
  En delincuencia organizada, las actuaciones realizadas en la fase de investigación podrán tener valor probatorio, cuando no puedan ser reproducidas en juicio o exista riesgo para testigos o víctimas. Lo anterior sin perjuicio del derecho del inculpado de objetarlas o impugnarlas y aportar pruebas en contra;
  VI. Le serán facilitados todos los datos que solicite para su defensa y que consten en el proceso.
  El imputado y su defensor tendrán acceso a los registros de la investigación cuando el primero se encuentre detenido y cuando pretenda recibírsele declaración o entrevistarlo. Asimismo, antes de su primera comparecencia ante juez podrán consultar dichos registros, con la oportunidad debida para preparar la defensa. A partir de este momento no podrán mantenerse en reserva las actuaciones de la investigación, salvo los casos excepcionales expresamente señalados en la ley cuando ello sea imprescindible para salvaguardar el éxito de la investigación y siempre que sean oportunamente revelados para no afectar el derecho de defensa;
  VII. Será juzgado antes de cuatro meses si se tratare de delitos cuya pena máxima no exceda de dos años de prisión, y antes de un año si la pena excediere de ese tiempo, salvo que solicite mayor plazo para su defensa;
  VIII. Tendrá derecho a una defensa adecuada por abogado, al cual elegirá libremente incluso desde el momento de su detención. Si no quiere o no puede nombrar un abogado, después de haber sido requerido para hacerlo, el juez le designará un defensor público. También tendrá derecho a que su defensor comparezca en todos los actos del proceso y éste tendrá obligación de hacerlo cuantas veces se le requiera, y
  IX. En ningún caso podrá prolongarse la prisión o detención, por falta de pago de honorarios de defensores o por cualquiera otra prestación de dinero, por causa de responsabilidad civil o algún otro motivo análogo.
  La prisión preventiva no podrá exceder del tiempo que como máximo de pena fije la ley al delito que motivare el proceso y en ningún caso será superior a dos años, salvo que su prolongación se deba al ejercicio del derecho de defensa del imputado. Si cumplido este término no se ha pronunciado sentencia, el imputado será puesto en libertad de inmediato mientras se sigue el proceso, sin que ello obste para imponer otras medidas cautelares.
  En toda pena de prisión que imponga una sentencia, se computará el tiempo de la detención.
  C. De los derechos de la víctima o del ofendido:
  I. Recibir asesoría jurídica; ser informado de los derechos que en su favor establece la Constitución y, cuando lo solicite, ser informado del desarrollo del procedimiento penal;
  II. Coadyuvar con el Ministerio Público; a que se le reciban todos los datos o elementos de prueba con los que cuente, tanto en la investigación como en el proceso, a que se desahoguen las diligencias correspondientes, y a intervenir en el juicio e interponer los recursos en los términos que prevea la ley.
  Cuando el Ministerio Público considere que no es necesario el desahogo de la diligencia, deberá fundar y motivar su negativa;
  III. Recibir, desde la comisión del delito, atención médica y psicológica de urgencia;
  IV. Que se le repare el daño. En los casos en que sea procedente, el Ministerio Público estará obligado a solicitar la reparación del daño, sin menoscabo de que la víctima u ofendido lo pueda solicitar directamente, y el juzgador no podrá absolver al sentenciado de dicha reparación si ha emitido una sentencia condenatoria.
  La ley fijará procedimientos ágiles para ejecutar las sentencias en materia de reparación del daño;
  V. Al resguardo de su identidad y otros datos personales en los siguientes casos: cuando sean menores de edad; cuando se trate de delitos de violación, secuestro o delincuencia organizada; y cuando a juicio del juzgador sea necesario para su protección, salvaguardando en todo caso los derechos de la defensa.
  El Ministerio Público deberá garantizar la protección de víctimas, ofendidos, testigos y en general todas los sujetos que intervengan en el proceso. Los jueces deberán vigilar el buen cumplimiento de esta obligación;
  VI. Solicitar las medidas cautelares y providencias necesarias para la protección y restitución de sus derechos, y
  VII. Impugnar ante autoridad judicial las omisiones del Ministerio Público en la investigación de los delitos, así como las resoluciones de reserva, no ejercicio, desistimiento de la acción penal o suspensión del procedimiento cuando no esté satisfecha la reparación del daño.

Es importante señalar que el derecho a guardar silencio ha sido previsto únicamente en la Constitución de 1824, en su artículo 153 a saber:

"Artículo 153. A ningún habitante de la República se le tomará juramento sobre hechos propios al declarar en materias criminales"

Y en la actual Constitución que nos rige en su artículo 20, apartado A, fracción II.[6]

Un aspecto que nos parece de vital relevancia sobre el derecho a guardar silencio, es el concerniente a la colaboración que puede haber entre el inculpado y las autoridades, con el fin de recabar datos o información de utilidad para el combate a la delincuencia. Esta colaboración premiada implica incentivos perversos que gravitan en perjuicio del derecho al silencio. Existe, sin duda, una tensión manifiesta entre el sistema garantista y el combate a la delincuencia organizada.

Como primer ejemplo de lo anterior, tenemos los artículos 35 y 36 de la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada, en los cuales se dan ciertos beneficios al inculpado con la condición de que éste colabore en la investigación y persecución de otros miembros de la delincuencia organizada:

Artículo 35. El miembro de la delincuencia organizada que preste ayuda eficaz para la investigación y persecución de otros miembros de la misma, podrá recibir los beneficios siguientes:

……………..

II. Cuando exista una averiguación previa en la que el colaborador esté implicado y éste aporte indicios para la consignación de otros miembros de la delincuencia organizada, la pena que le correspondería por los delitos por él cometidos, podrá ser reducida hasta en dos terceras partes;[7]

III. Cuando durante el proceso penal, el indiciado aporte pruebas ciertas, suficientes para sentenciar a otros miembros de la delincuencia organizada con funciones de administración, dirección o supervisión, la pena que le correspondería por los delitos por los que se le juzga, podrá reducirse hasta en una mitad, y

IV. Cuando un sentenciado aporte pruebas ciertas, suficientemente valoradas por el juez, para sentenciar a otros miembros de la delincuencia organizada con funciones de administración, dirección o supervisión, podrá otorgársele la remisión parcial de la pena, hasta en dos terceras partes de la privativa de libertad impuesta.

En la imposición de las penas, así como en el otorgamiento de los beneficios a que se refiere este artículo, el juez tomará en cuenta además de lo que establecen los artículos 51 y 52 del Código Penal para el Distrito Federal en Materia de Fuero Común, y para toda la República en Materia de Fuero Federal, la gravedad de los delitos cometidos por el colaborador. En los casos de la fracción IV de este artículo, la autoridad competente tomará en cuenta la gravedad de los delitos cometidos por el colaborador y las disposiciones que establezca la legislación sobre ejecución de penas y medidas de seguridad.

Artículo 36. En caso de que existan pruebas distintas a la autoinculpación en contra de quien colabore con el Ministerio Público de la Federación, a solicitud de éste se le podrán reducir las penas que le corresponderían hasta en tres quintas partes, siempre y cuando, a criterio del juez, la información que suministre se encuentre corroborada por otros indicios de prueba y sea relevante para la detención y procesamiento de otros miembros de la delincuencia organizada de mayor peligrosidad o jerarquía que el colaborador.

Es claro que con el fin de combatir a la delincuencia organizada, la autoridad ha ofrecidos ciertos beneficios a esos miembros  para que colaboren, lo cual a nuestro modo de ver, limita el derecho a guardar silencio, pues se alienta con estos medios, la colaboración eficaz y sobretodo, a que el inculpado no guarde silencio en las diligencias en que interviene. Son cuestionables estos beneficios pues, por una parte, constitucionalmente se dice que inculpado tendrá derecho a guardar silencio, pero por otro lado, se alienta la declaración del inculpado con tal de reducir su condena.

Otro ejemplo lo tenemos en el artículo 71 bis del Código Penal para el Distrito Federal vigente, por medio del cual se podrá otorgar el beneficio de la reducción de la pena en una mitad, siempre y cuando el inculpado confiese su delito:

Artículo 71 Bis. (De la disminución de la pena en delitos no graves). Cuando el sujeto activo confiese su participación en la comisión de delito no grave ante el Ministerio Público y la ratifique ante el Juez en la declaración preparatoria, se disminuirá la pena en una mitad, según el delito que se trate.

Interpretado este precepto por los Tribunales Colegiados de Circuito se colige el siguiente criterio aislado:

CONFESIÓN. TIENE TAL CARÁCTER LA QUE REALIZA EL ACTIVO ADUCIENDO LAS RAZONES DE SU ACTUAR, POR LO QUE SE SATISFACE UNA DE LAS CONDICIONES PARA LA DISMINUCIÓN DE LA PENA EN DELITOS NO GRAVES, EN APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 71 BIS DEL CÓDIGO PENAL PARA EL DISTRITO FEDERAL.[8]

Para que cobre aplicación lo dispuesto por dicho numeral, y se disminuya la pena en una mitad, según el delito que se trate, cuando el sujeto activo confiese su participación en la comisión de delito no grave ante el Ministerio Público y la ratifique ante el Juez en la declaración preparatoria, debe considerarse con tal carácter, la declaración en que el inculpado reconozca haber cometido el hecho delictivo que se le imputa, aduciendo los móviles que lo llevaron a actuar en la forma en que lo hizo, pues esas circunstancias no tornan calificada su confesión, al no esgrimirlas como excluyentes o modificativas de responsabilidad, sino como la razón de su comportamiento, verbigracia cuando señala haber cometido el delito porque estaba confundido, alterado, temeroso y frustrado.

DÉCIMO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL PRIMER CIRCUITO.

Precedentes: Amparo directo 145/2007. 31 de mayo de 2007. Unanimidad de votos. Ponente: Carlos Enrique Rueda Dávila. Secretaria: Cristina Ruiz Sandoval.

En conclusión, existe actualmente en el sistema penal mexicano una ambivalencia entre el derecho a guardar silencio y la declaración —ventajosa— del inculpado, debido a que constitucionalmente existe el derecho de éste para guardar silencio, pero por la otra, existe un aliciente de la autoridad para que el inculpado declare sobre los móviles, circunstancias y otros elementos que beneficien la investigación del delito, situación que a todas luces es arriesgada para el propio inculpado y para todo el procedimiento penal en su conjunto.
Esta tensión se advierte, también, en el llamado procedimiento abreviado, que se funda, precisamente, sobre el reconocimiento de culpabilidad del imputado, muy al estilo del plea bargain norteamericano.
La modificación constitucional mexicana pretende conciliar, en aras de la eficacia y con argumentos de política criminal, las dos finalidades clásicamente contrapuestas que se asignan al proceso penal: Pretende solucionar conflictos, pero también pretende el esclarecimiento de los hechos. En el mismo artículo 20 se advierten los dos objetivos:
VII. Una vez iniciado el proceso penal, siempre y cuando no exista oposición del inculpado, se podrá decretar su terminación anticipada en los supuestos y bajo las modalidades que determine la ley. Si el imputado reconoce ante la autoridad judicial, voluntariamente y con conocimiento de las consecuencias, su participación en el delito y existen medios de convicción suficientes para corroborar la imputación, el juez citará a audiencia de sentencia. La ley establecerá los beneficios que se podrán otorgar al inculpado cuando acepte su responsabilidad;
  I. El proceso penal tendrá por objeto el esclarecimiento de los hechos, proteger al inocente, procurar que el culpable no quede impune y que los daños causados por el delito se reparen;
  
Es claro que un proceso cuyo objeto sea citar lo más rápidamente que se pueda a la audiencia de sentencia, con base en la confesión del imputado,  para solucionar el conflicto, desincentiva, por decir lo menos, el respeto a la garantía de no autoincriminación. Es claro, también que, en este contexto,  el esclarecimiento de los hechos, esto es, la obtención de la verdad retrospectiva con base en pruebas válidamente obtenidas y desahogadas no tiene ninguna importancia.

Cabe aquí dejar asentada la inquietud consistente en que, a nuestro juicio, no son conciliables las finalidades procesales de que se habla. El procedimiento abreviado, junto con los mecanismos de delación premiada que se usan para combatir a la delincuencia organizada minan el derecho al silencio pero también corroen, en general, el sistema de garantías.

Existe una lógica maniquea en el asalto reciente al derecho al silencio. Esa lógica deriva de la relectura que G. Jakobs hace de Carl Schmitt quien  encontraba la esencia de la política en la distinción amigo-enemigo. Para G. Jakobs, no todo hombre es persona. En la idea de la normativización en la dogmática jurídico penal afirma: “Persona es el destino de expectativas normativas, la titular de deberes y en cuanto titular de derechos dirige tales expectativas a otras personas, la persona como puede observarse no es algo dado por la naturaleza sino una construcción social. Los detalles de ese punto de destino, que está construido con derechos y deberes, difieren de modo considerable dependiendo del contexto…en conclusión persona es algo distinto del ser humano, un individuo humano; este es el resultado de procesos naturales, aquella un producto social”[9]

El enemigo no es un punto de destino en el que exista el derecho fundamental a guardar silencio, a no ser torturado, etc. etc. “Guantánamo” y lo que ahí sucedió es ejemplo de que el campo de concentración constituye aún, para nuestra desgracia, una referencia fundamental para entender derechos y garantías.

B) Principio de presunción de inocencia

El principio de presunción de inocencia gravita sobre la órbita del debido proceso, siendo definido como aquél derecho fundamental en el cual el inculpado es inocente hasta que se demuestre y pruebe su culpabilidad en un hecho delictivo, y sea declarada dicha culpabilidad mediante una sentencia definitiva. Por lógica, la carga de la prueba, se recarga en el Ministerio Público; además, de que con su aplicación se protegen también otros derechos, como la dignidad humana, la libertad, la honra y el buen nombre, que pueden ser vulnerados por actuaciones penales ilegales.[10]

Ahora bien, la presunción de inocencia implica también, que la autoridad jurisdiccional no podrá aplicar una sanción condenatoria al inculpado cuando no cuente con los elementos contundentes para declararlo responsable penalmente, pues la función de este principio radica, esencialmente, en minimizar el riesgo existente entre escoger una condena y un castigo de un hombre inocente, pues aunque se trate de minimizar éste, no puede ser eliminado de manera tajante.

Para comprender de mejor manera lo comentado en el párrafo anterior, es de utilidad leer el siguiente criterio aislado:

PRESUNCIÓN DE INOCENCIA. ESTE PRINCIPIO SE CONSTITUYE EN EL DERECHO DEL ACUSADO A NO SUFRIR UNA CONDENA A MENOS QUE SU RESPONSABILIDAD PENAL HAYA QUEDADO DEMOSTRADA PLENAMENTE, A TRAVÉS DE UNA ACTIVIDAD PROBATORIA DE CARGO, OBTENIDA DE MANERA LÍCITA, CONFORME A LAS CORRESPONDIENTES REGLAS PROCESALES.[11]
De acuerdo con la tesis P. XXXV/2002, publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo XVI, agosto de 2002, página 14, de rubro: "PRESUNCIÓN DE INOCENCIA. EL PRINCIPIO RELATIVO SE CONTIENE DE MANERA IMPLÍCITA EN LA CONSTITUCIÓN FEDERAL.", este principio aparece implícito en los artículos 14, párrafo segundo, 16, párrafo primero, 19, párrafo primero, 21, párrafo primero y 102 apartado A, párrafo segundo, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, así como en los diversos principios de debido proceso legal y el acusatorio dando lugar a que el acusado no esté obligado a probar la licitud de su conducta cuando se le imputa la comisión de un delito, en tanto que no tiene la carga de probar su inocencia, sino que incumbe al Ministerio Público acreditar la existencia de los elementos constitutivos del delito y la culpabilidad del inculpado. Al tenor de estos lineamientos se colige que el principio de inocencia se constituye por dos exigencias: a) El supuesto fundamental de que el acusado no sea considerado culpable hasta que así se declare en sentencia condenatoria; lo que excluye, desde luego, la presunción inversa de culpabilidad durante el desarrollo del proceso; y, b) La acusación debe lograr el convencimiento del juzgador sobre la realidad de los hechos que afirma como subsumibles en la prevención normativa y la atribución al sujeto, lo que determina necesariamente la prohibición de inversión de la carga de la prueba. Ahora bien, el primer aspecto representa más que una simple presunción legal a favor del inculpado, pues al guardar relación estrecha con la garantía de audiencia, su respeto impone a las autoridades, entre otras obligaciones, que en el juicio que se siga, se cumplan las formalidades esenciales del procedimiento, para garantizar al acusado la oportunidad de defensa previa al acto privativo concreto; mientras que el segundo se traduce en una regla en materia probatoria, conforme a la cual la prueba completa de la responsabilidad penal del inculpado debe ser suministrada por el órgano de acusación, imponiéndose la absolución si ésta no queda suficientemente demostrada, lo que implica, además, que deben respetarse los lineamientos generales que rigen para la prueba en el proceso penal y su correcta justipreciación, pues los elementos de convicción que se consideren para fundar una sentencia de condena, deben tener precisamente el carácter de pruebas y haber sido obtenidos de manera lícita. Así, la presunción de inocencia se constituye en el derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que su responsabilidad penal haya quedado demostrada plenamente, a través de una actividad probatoria de cargo, obtenida de manera lícita, conforme a las correspondientes reglas procesales y que sea capaz de enervar al propio principio.

CUARTO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL PRIMER CIRCUITO.

Amparo directo 864/2006. 31 de marzo de 2006. Unanimidad de votos (No obstante la Magistrada Olga Estrever Escamilla, manifestó estar acorde con el sentido del fallo, mas no así con todas las consideraciones). Ponente: Miguel Ángel Aguilar López. Secretario: Héctor Vargas Becerra.

Amparo directo 1324/2006. 12 de julio de 2006. Unanimidad de votos (No obstante la Magistrada Olga Estrever Escamilla, manifestó estar acorde con el sentido del fallo, mas no así con todas las consideraciones). Ponente: Miguel Ángel Aguilar López. Secretario: Héctor Vargas Becerra.


Dado que el principio de presunción de inocencia debe ser aplicado por toda autoridad, en la actualidad, dicho principio se encuentra trastocado en nuestro sistema legal, y nos referimos al consistente en que por la rapidez en que se consumó la reforma en materia penal publicada en el Diario Oficial de la Federación el 18 de junio de 2008, algunos tipos penales, a nuestra manera de ver, son violatorios del principio de presunción de inocencia, tal es el caso del delito de enriquecimiento ilícito y del delito de operaciones con recursos de procedencia ilícita,[12] en  donde se condiciona la inocencia a las pruebas que ofrezca o

el inculpado, situación que es contraria al principio.

Concatenado a lo anterior, convergen con el principio de presunción de inocencia, las garantías de non reformatio in peius y el indubio pro reo, en virtud de que estos dos últimos, deben de prevalecer siempre en los procesos penales, el primero pertinente a que a ningún inculpado podrá modificársele la pena en su perjuicio —este supuesto sobretodo en los casos de interponer el recurso de apelación— y la segunda garantía, se traduce en que en caso de duda, debe absolverse al inculpado. Lo anterior significa que el inculpado tiene una doble vía para apegarse al principio de presunción de inocencia, esto es, al momento de apelar la sentencia de primera instancia si y sólo si apela únicamente el inculpado, pues el Ad quem NO puede modificar la sentencia privativa de la libertad en perjuicio de aquél, caso contrario es cuando apelen tanto el inculpado y el Ministerio Público o solamente el Ministerio Público.[13] Ahora bien, el principio indubio pro reo[14] debe contemplarse por el juez al momento de valorar las probanzas aportadas durante el proceso, debido a que el aplicar una pena implica una responsabilidad moral, social y legal de enorme trascendencia para la comunidad, en virtud de lo cual, la autoridad jurisdiccional debe estar segura de la culpabilidad del inculpado, pues en caso contrario debe absolverse a este, puesto que como lo dice A.R.N. Cross "es mejor absolver al culpable que condenar al inocente".[15]


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[1] Con la criticable salvedad, por ejemplo, de los delitos previstos en los artículos 224 y 400 Bis del Código Penal Federal en donde el inculpado tiene que comprobar el origen lícito de sus recursos. Vid, tesis publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Pleno, Novena Época, Constitucional, Penal, Aislada, Tomo XVI, Agosto de 2002, Tesis: P. XXXVIII/2002, Página: 11, No. Registro: 186,272, de rubro: ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO. EL ARTÍCULO 224 DEL CÓDIGO PENAL FEDERAL NO VIOLA EL PRINCIPIO DE NO AUTOINCRIMINACIÓN PREVISTO EN EL ARTÍCULO 20, APARTADO A, FRACCIÓN II, CONSTITUCIONAL, y tesis publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tribunales Colegiados de Circuito, Novena Época, Penal, Jurisprudencia, Tomo XII, Septiembre de 2000, Tesis: I.2o.P. J/13, Página: 629, No. Registro: 191,267, de rubro: OPERACIONES CON RECURSOS DE PROCEDENCIA ILÍCITA. ACREDITAMIENTO DEL CUERPO DEL DELITO.
[2] Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tribunales Colegiados de Circuito, Novena Época, Penal, Aislada, Tomo XXVII, Abril de 2008, Tesis: XVII.1o.P.A.50 P, Página: 2371, No. Registro: 169,880.
[3] Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Primera Sala, Novena Época, Penal, Jurisprudencia, Tomo XXI, Enero de 2005, Tesis: 1a./J. 112/2004, Página: 94, No. Registro: 179,612.
[4] Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tribunales Colegiados de Circuito, Novena Época, Penal, Aislada, Tomo V, Enero de 1997, Tesis: II.2o.P.A.44 P, Página: 471, No. Registro: 199,642.
[5] Vid, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tribunales Colegiados de Circuito, Novena Época, Penal, Aislada, Tomo XX, Septiembre de 2004, Tesis: XVII.10. P, Página: 1824, No. Registro: 180,565, de rubro: ORDEN DE APREHENSIÓN. SU LEGALIDAD O ILEGALIDAD ES SUSCEPTIBLE DE ANÁLISIS EN AMPARO INDIRECTO, AL INVOLUCRAR CUESTIONES RELACIONADAS CON LA AVERIGUACIÓN PREVIA.

[6] Artículo citado con anterioridad en este mismo texto.
[7] Vid, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Primera Sala, Novena Época, Penal, Aislada, Tomo XX, Julio de 2004, Tesis: 1a. LXXIX/2004, Página: 193, No. Registro: 181,155, de rubro: DELINCUENCIA ORGANIZADA. REDUCCIÓN DE LA PENA PREVISTA EN EL ARTÍCULO 35, FRACCIÓN II, DE LA LEY RELATIVA. APLICACIÓN EXCLUSIVA DE DICHO BENEFICIO.
[8] Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Primera Sala, Novena Época, Penal, Aislada, Tomo XXVI, Septiembre de 2007, Tesis: I. 10o.P.28 P, Página: 2502, No. Registro: 171,510.
[9] JAKOBS, Günther, Idea de la normativización en la dogmática jurídico penal. Edición de la Barra Nacional de Abogados. (Traducción de Cancio Meliá) p. 21.
[10] Vid, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Segunda Sala, Novena Época, Constitucional, Penal, Aislada, Tomo XXV, Mayo de 2007, Tesis: 2a. XXXV/2007, Página: 1186, No. Registro: 172,433, de rubro: PRESUNCIÓN DE INOCENCIA. ALCANCES DE ESTE PRINCIPIO CONSTITUCIONAL.
[11] Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Segunda Sala, Novena Época, Penal, Aislada, Tomo XXV, Enero de 2007, Tesis: I.4o.P.36 P, Página: 2295, No. Registro: 173,507.
[12] Artículo 224. Se sancionará a quien con motivo de su empleo, cargo o comisión en el servicio público, haya incurrido en enriquecimiento ilícito. Existe enriquecimiento ilícito cuando el servidor público no pudiere acreditar el legítimo aumento de su patrimonio o la legítima procedencia de los bienes a su nombre o de aquellos respecto de los cuales se conduzca como dueño, en los términos de la Ley Federal de Responsabilidades de los Servidores Públicos.
Incurre en responsabilidad penal, asimismo, quien haga figurar como suyos bienes que el servidor público adquiera o haya adquirido en contravención de lo dispuesto en la misma ley, a sabiendas de esta circunstancia.
Al que cometa el delito de enriquecimiento ilícito se le impondrán las siguientes sanciones:
Decomiso en beneficio del Estado de aquellos bienes cuya procedencia no se logre acreditar de acuerdo con la Ley Federal de Responsabilidades de los Servidores Públicos.
Cuando el monto a que ascienda el enriquecimiento ilícito no exceda del equivalente de cinco mil veces el salario mínimo diario vigente en el Distrito Federal, se impondrán de tres meses a dos años de prisión, multa de treinta a trescientas veces el salario mínimo diario vigente en el Distrito Federal al momento de cometerse el delito y destitución e inhabilitación de tres meses a dos años para desempeñar otro empleo, cargo o comisión públicos.
Cuando el monto a que ascienda el enriquecimiento ilícito exceda del equivalente de cinco mil veces el salario mínimo diario vigente en el Distrito Federal, se impondrán de dos años a catorce años de prisión, multa de trescientas a quinientas veces el salario mínimo diario vigente en el Distrito Federal al momento de cometerse el delito y destitución e inhabilitación de dos años a catorce años para desempeñar otro empleo, cargo o comisión públicos.
 Artículo 400 Bis. Se impondrá de cinco a quince años de prisión y de mil a cinco mil días multa al que por sí o por interpósita persona realice cualquiera de las siguientes conductas: adquiera, enajene, administre, custodie, cambie, deposite, dé en garantía, invierta, transporte o transfiera, dentro del territorio nacional, de éste hacia el extranjero o a la inversa, recursos, derechos o bienes de cualquier naturaleza, con conocimiento de que proceden o representan el producto de una actividad ilícita, con alguno de los siguientes propósitos: ocultar o pretender ocultar, encubrir o impedir conocer el origen, localización, destino o propiedad de dichos recursos, derechos o bienes, o alentar alguna actividad ilícita.
La misma pena se aplicará a los empleados y funcionarios de las instituciones que integran el sistema financiero, que dolosamente presten ayuda o auxilien a otro para la comisión de las conductas previstas en el párrafo anterior, sin perjuicio de los procedimientos y sanciones que correspondan conforme a la legislación financiera vigente.
La pena prevista en el primer párrafo será aumentada en una mitad, cuando la conducta ilícita se cometa por servidores públicos encargados de prevenir, denunciar, investigar o juzgar la comisión de delitos. En este caso, se impondrá a dichos servidores públicos, además, inhabilitación para desempeñar empleo, cargo o comisión públicos hasta por un tiempo igual al de la pena de prisión impuesta.
En caso de conductas previstas en este artículo, en las que se utilicen servicios de instituciones que integran el sistema financiero, para proceder penalmente se requerirá la denuncia previa de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público.
Cuando dicha secretaría, en ejercicio de sus facultades de fiscalización, encuentre elementos que permitan presumir la comisión de los delitos referidos en el párrafo anterior, deberá ejercer respecto de los mismos las facultades de comprobación que le confieren las leyes y, en su caso, denunciar hechos que probablemente puedan constituir dicho ilícito.
Para efectos de este artículo se entiende que son producto de una actividad ilícita, los recursos, derechos o bienes de cualquier naturaleza, cuando existan indicios fundados o certeza de que provienen directa o indirectamente, o representan las ganancias derivadas de la comisión de algún delito y no pueda acreditarse su legítima procedencia.
Para los mismos efectos, el sistema financiero se encuentra integrado por las instituciones de crédito, de seguros y de fianzas, almacenes generales de depósito, arrendadoras financieras, sociedades de ahorro y préstamo, sociedades financieras de objeto limitado, uniones de crédito, empresas de factoraje financiero, casas de bolsa y otros intermediarios bursátiles, casas de cambio, administradoras de fondos de retiro y cualquier otro intermediario financiero o cambiario.
[13] Vid, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tribunales Colegiados de Circuito, Novena Época, Civil, Aislada, Tomo XV, Marzo de 2002, Tesis: I.8o.C.226 C, Página: 1289, No. Registro: 187,624, de rubro: APELACIÓN, FACULTADES DEL TRIBUNAL DE. NON REFORMATIO IN PEIUS (LEGISLACIÓN DEL DISTRITO FEDERAL) y tesis publicada en el Semanario Judicial de la Federación, Tribunales Colegiados de Circuito, Octava Época, Penal, Aislada, Tomo III, Segunda Parte-1, Enero a Junio de 1989, Página: 107, No. Registro: 227,994, de rubro: APELACIÓN DEL SENTENCIADO. NO PROCEDE AGRAVAR LA PENA IMPUESTA EN PRIMERA INSTANCIA.
[14] Vid, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Primera Sala, Novena Época, Constitucional, Penal, Aislada, Tomo XXII, Agosto de 2005, Tesis: 1a. LXXIV/2005, Página: 300, No. Registro: 177,538, de rubro: PRINCIPIO INDUBIO PRO REO. ESTA PREVISTO IMPLÍCITAMENTE EN LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS, y tesis publicada en el Semanario Judicial de la Federación, Tribunales Colegiados de Circuito, Octava Época, Penal, Jurisprudencia, Tomo 75, Marzo de 1994, Tesis: VII. P. J/37, Página: 63, No. Registro: 213,021, de rubro: DUDA ABSOLUTORIA. ALCANCE DEL PRINCIPIO INDUBIO PRO REO.
[15] Vid, Semanario Judicial de la Federación, Primera Sala, Quinta Época, Penal, Aislada, Tomo CXXIX,  Página: 121, No. Registro: 293,179, de rubro: DUDA.

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