LA INCONSTITUCIONALIDAD DEL ARRAIGO PENAL

por: Dr. Luis Raymundo Massé Moreno

“Ningún favor produce una gratitud menos permanente que el don de la libertad, especialmente entre aquellos pueblos que están dispuestos a hacer mal uso de ella”

Tito Livio[1]

SUMARIO: Introducción. I. Breves antecedentes históricos del arraigo penal. II. Finalidad del arraigo penal. III. Aplicación del arraigo penal en nuestro sistema jurídico. IV. Acción de inconstitucionalidad 20/2003. V. Consecuencias jurídicas futuras del criterio del Ministro Díaz Romero en el sistema jurídico penal. VI. Conclusio et tributum.

INTRODUCCIÓN

Este ensayo tiene como objetivo fundamental describir la argumentación y criterio jurídico de uno de los Ministros más entrañables que ha tenido la Novena Época en la Suprema Corte de Justicia de la Nación. El Ministro Juan Díaz Romero.

A través de uno de los temas que le correspondió desarrollar en su encargo en el máximo tribunal del país, en el caso concreto, se denotó el análisis sesudo y concentrado del señor Ministro en cuanto a una de las figuras procesales que han causado gran controversia en el foro jurídico nacional e internacional, conocido como el “arraigo”, el cual ha sido aplicado indiscriminadamente durante varios años, afectando a múltiples personas, por no decir a familias enteras, con el correspondiente costo económico, laboral y social para los involucrados, ya sin decir los errores en su aplicación y el respectivo “usted disculpe” de las autoridades.

Es por ello que a través de este breve ensayo, describiremos y analizaremos los argumentos que emitió el Ministro Díaz Romero para determinar la inconstitucionalidad del arraigo y sus implicaciones en el marco normativo de nuestro país, aprovechando también estas líneas para describir a una persona de carácter afable, sencillo, de maneras correctas que dilucidaba sus problemas de una manera lógica pero con firmeza en el Pleno de la Corte.

Sirvan estas sencillas líneas como un homenaje al Ministro que tuve el privilegio de conocer y que luchó por la congruencia jurídica enalteciendo en todo momento los derechos fundamentales de los ciudadanos.

  I.     BREVES ANTECEDENTES HISTÓRICOS DEL ARRAIGO PENAL

La figura del arraigo penal fue instaurada en nuestro orden jurídico por primera ocasión gracias a las reformas a dos códigos sustantivos: el Código Federal de Procedimientos Penales[2] y el Código de Procedimientos Penales del Distrito Federal, la primera fue promulgada el 27 de diciembre de 1983 y la segunda el 4 de enero de 1984. Posteriormente se fue introduciendo en los códigos de procedimientos penales estatales ya sea como una forma de detención que beneficia al ministerio público en la etapa de averiguación previa o para asegurar que el indicado no se sustrajera a la acción de la justicia en delitos culposos.

Para efectos de este documento solamente nos constreñiremos a tomar como referencia el arraigo previsto en el Código Federal de Procedimientos Penales.

En un primer momento, el arraigo fue visualizado como una innovación respecto de la regulación de las medidas precautorias, en los que en ese entonces únicamente se establecía la libertad caucional previa o administrativa -durante el periodo de investigación-, tratándose de delitos imprudenciales ocasionados por el tránsito de vehículos, o bien la libertad caucional de carácter judicial una vez iniciado el proceso penal propiamente dicho, en los supuestos de la prisión preventiva.

En la reforma de 1983 al Código Federal de Procedimientos Penales se ampliaron las hipótesis de la libertad previa administrativa para que ahora se pudiera aplicar a todos los supuestos de delitos no intencionales, y no exclusivamente tratándose de los producidos por el tránsito de vehículos.[3]

De manera congruente con la liberalización de las medidas de aseguramiento del inculpado, tratándose de delitos imprudenciales o bien en aquellos en los cuales sólo pueda imponerse pena alternativa o no privativa de la libertad, se creó el arraigo para que pudiera aplicarse en distintas etapas del procedimiento penal, por ejemplo, en el periodo de investigación previa o bien durante el proceso, como una medida precautoria que permite la disponibilidad del inculpado ante el ministerio público o el juez, limitando los casos de detención y prisión preventivas.[4]

Por otro lado, se adicionó el artículo 133 bis al CFPP[5] para poder aplicar la figura procesal del arraigo con fines de otorgarle el tiempo suficiente al ministerio público para que recabe las pruebas idóneas para ejercitar la acción penal, todo esto velado a través de la instauración de una “medida cautelar” que en la práctica hemos observado que limita y perjudica a los indiciados.[6]

Por si esto fuera poco, también se concibe al arraigo como una medida cautelar para evitar la sustracción de la justicia del imputado, cuando existan elementos que así lo hagan suponer o cuando la naturaleza del delito o por la pena aplicable no deba ser internado en prisión preventiva.[7]

En consecuencia, la reforma del diciembre de 1983 integró la figura del arraigo penal desde la óptica de tres modalidades:

a) El arraigo penal como una medida cautelar que implica la privación de la libertad del indiciado y con vigilancia de la autoridad con el fin de integrar la averiguación previa y posteriormente consignar a éste;

b) Como una medida precautoria para que el imputado no se sustraiga a la acción de la justicia cuando se trate de delito no intencional o culposo o cuando el delito merezca pena alternativa o no privativa de libertad (no se especifica que sea con vigilancia de la autoridad) y,

c) Como una medida precautoria cuando existan indicios de que el imputado se vaya a sustraer a la acción de la justicia y cuando por la naturaleza del delito o de la pena aplicable no sea necesario internarlo en prisión preventiva (no especifica que sea con vigilancia de la autoridad ni las condiciones en que deba cumplirse, por el contrario deja abierta las características y el tiempo del mismo a criterio de la autoridad judicial).

    II.     FINALIDAD DEL ARRAIGO PENAL

Mucho se ha discutido sobre la figura del arraigo en materia penal, se han escrito un sinnúmero de artículos y libros que hablan sobre el tema, sin embargo, consideramos que esta figura fue redactada en los artículos 135, 205 y 133 bis de manera confusa y en consecuencia, objeto de múltiples interpretaciones jurídicas, tal y como se observa de los diversos criterios emitidos por el Poder Judicial de la Federación, en donde quedó plenamente establecido que el arraigo domiciliario prevista en el artículo 133 bis afecta la libertad personal.[8]

En este contexto, podemos decir que el arraigo como medida cautelar bajo la vigilancia de la autoridad –ministerio público- es una figura procesal que justifica por un lado la raquítica actuación del ministerio público al integrar una averiguación previa, y por otro, auxilia a éste en cuanto a la aplicación de una detención temporal –velada de legalidad- con el fin de que el indiciado no se sustraiga a la acción de la justicia bajo la premisa de que la autoridad investigadora “estudie y analice” la relevancia del hecho imputado y las circunstancias personales de éste. Aunque todos sabemos que estas justificaciones no tienen cabida en una figura procesal acorde con la convencionalidad actual, pues el fin primordial es otorgar el mayor tiempo posible al ministerio público para que con ello recabe las pruebas pertinentes y ejercitar la acción penal sin tener el riesgo de que el indiciado se sustraiga a la acción de la justicia.

   III.     APLICACIÓN DEL ARRAIGO PENAL EN NUESTRO SISTEMA JURÍDICO

Como se ha observado desde 1983, la aplicación del arraigo en nuestro sistema jurídico, entendido éste como una medida cautelar con autorización judicial y bajo la vigilancia de la autoridad para el estricto fin de integrar la averiguación previa correspondiente se ha aplicado en un sinnúmero de casos de alta relevancia en nuestro país, ya sea en el fuero federal como en el fuero común –al menos hasta la reforma constitucional del 18 de junio de 2008- lo que ha denotado en la coja o incompleta integración de averiguaciones previas, la realización de operativos con detenciones –muchas veces sorpresivas- de personajes o delincuentes de renombre y en los que todavía el ministerio público se encuentra investigando la posible comisión de delitos, y por ese motivo es necesario arraigar a los indiciados con el fin de que el ministerio público tenga un periodo de gracia para hacerse de los elementos necesarios para así ejercitar la acción penal y de paso cambiar la situación jurídica del propio indiciado. Lo que a nuestra visión otorga una ventaja importante en cuanto a la investigación del delito para el ministerio público y una clara violación a los derechos fundamentales del indiciado, lo cual se analizará más adelante en la excelsa ejecutoria pronunciada por el Ministro Díaz Romero al resolver la acción de inconstitucionalidad 20/2003.

IV.     ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD 20/2003

Esta acción de inconstitucionalidad fue promovida por los integrantes de la Sexagésima Legislatura del Congreso del Estado de Chihuahua[9] el 24 de septiembre de 2003 en contra del Congreso del Estado de Chihuahua y en la que solicitan la invalidez de la norma general consistente en el Decreto número 790/03, del IX P.O. correspondiente al segundo año del ejercicio constitucional, de la Sexagésima Legislatura del Estado Libre y Soberano de Chihuahua y publicado el 27 de agosto de 2003, en el ejemplar 69 del Periódico Oficial del Gobierno del Estado de Chihuahua en el cual se modifican los modifican los artículos 27, 33, 67, 74, último párrafo del artículo 213, último párrafo del artículo 194 ter, se adiciona un segundo párrafo al artículo 191, se adicionan los artículos 195 bis y 211 ter, todos del Código Penal del Estado de Chihuahua, así como la modificación de los artículos 145 bis, 194, último párrafo del artículo 262 y 400, fracción IV, y la adición de tres párrafos al artículo 120, la adición del artículo 291 bis, de un párrafo al artículo 365 y un párrafo al artículo 560, todos ellos del Código de Procedimientos Penales del Estado de Chihuahua.[10]

Los quejosos exponen como antecedente que el 26 de agosto de 2003, la Sexagésima Legislatura del Estado de Chihuahua, aprobó el Decreto 790/03, mismo que fue publicado al día siguiente en el Periódico Oficial del Gobierno del Estado, y que del análisis de dicho Decreto, se encontró que en el Código Penal para el Estado de Chihuahua se adicionó con un párrafo el artículo 27, a fin de establecer que, tratándose de homicidio doloso, en perjuicio de mujeres y menores de edad o del delito de secuestro, deberá imponerse la pena que corresponda a cada delito cometido, aun y cuando con ello se exceda el máximo de la pena de prisión, que es de 60 años, establecida en el primer párrafo del mismo numeral.

En el artículo 67, se fija la regla general para que, cuando exista concurso real de delitos, se imponga la pena prevista para cada uno de los delitos cometidos.

En el artículo 64, se reformó para prohibir la libertad preparatoria al sentenciado para los delitos de encubrimiento por favorecimiento, delito en materia de inhumaciones y exhumaciones, homicidio, sancionado por los artículos 194 ter, entre otros.

El 194 ter, se adiciona para penalizar "el homicidio con treinta a sesenta años de prisión "y el 195 bis, se crea para penalizar de manera "particular el homicidio, tratándose de víctima de "sexo femenino con una pena de treinta a sesenta "años de prisión.

Por lo que hace a la reforma al Código de Procedimientos Penales –materia del presente trabajo– esta consistió en la creación del artículo 122 bis, para instaurar la figura conocida como arraigo.

Los conceptos de violación que estima la quejosa estriban principalmente en la falta de cumplimiento de la normatividad para dictaminar una iniciativa[11] en virtud de que por un lado el Congreso del Estado de Chihuahua no expuso ni justificó jurídicamente las reformas que pretende con el decreto aludido y, por el contrario solamente muestra un discurso de carácter social.

Por lo que hace al tercer concepto de violación de nuestro estudio, básicamente estriba en que "El Decreto que se impugnó, creó el artículo 122 bis del Código de Procedimientos Penales del Estado de Chihuahua. La razón de ello fue incorporar a esa Legislación la Institución conocida como “arraigo”, fuera de toda discurso doctrinal sobre el arraigo en materia civil o penal, tenemos que puntualizar que esta figura procesal se incorporó de manera facciosa, pues tiene como base una jurisprudencia que ya había sido superada por contradicción de tesis.

En ese contexto es de mencionar que la jurisprudencia de rubro: ARRAIGO, ORDEN DE. NO "AFECTA LA LIBERTAD PERSONAL, fue el fundamento del dictaminador para argumentar que esta Institución no es violatoria de la Constitución y, por lo tanto, se podía incorporar a nuestra Ley.

Para mejor comprensión del problema en estudio se transcribe el criterio antes referido:[12]

ARRAIGO, ORDEN DE. NO AFECTA LA LIBERTAD PERSONAL.

La orden jurisdiccional de arraigo que contempla el artículo 133 bis del Código Federal de Procedimientos Penales, no afecta la libertad personal propiamente dicha, a que se refiere el artículo 130 de la Ley de Amparo, sino tan sólo la libertad de tránsito del destinatario de la misma, regulada por el artículo 11 de la Constitución General de la República.

PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL PRIMER CIRCUITO.

Queja 33/97. Víctor Manuel Salazar Huerta. 5 de agosto de 1997. Unanimidad de votos. Ponente: Carlos Hugo Luna Ramos. Secretaria: Celia García Luna.

Queja 61/98. José Fernando Peña Garavito. 25 de agosto de 1998. Unanimidad de votos. Ponente: Elvia Díaz de León de López. Secretaria: Celia García Luna.

Queja 73/98. Salvador Giordano Gómez. 5 de octubre de 1998. Unanimidad de votos. Ponente: Elvia Díaz de León de López. Secretaria: Celia García Luna.

Queja 85/98. Francisco García González. 10 de noviembre de 1998. Unanimidad de votos. Ponente: Elvia Díaz de León de López. Secretaria: Celia García Luna.

Queja 89/98. Agente el Ministerio Público Federal adscrita al Juzgado Noveno de Distrito en Materia Penal en el Distrito Federal. 10 de noviembre de 1998. Unanimidad de votos. Ponente: Elvia Díaz de León de López. Secretaria: Celia García Luna.

Por ejecutoria de fecha 4 de noviembre de 1998, la Primera Sala declaró inexistente la contradicción de tesis 22/98 en que participó el presente criterio.

Señala el quejoso que el argumento es falaz, ya que la tesis antes citada fue superada por la contradicción de tesis de 1999, la cual establece que el arraigo sí afecta la libertad personal. Dicho criterio se plasma en la siguiente jurisprudencia:

ARRAIGO DOMICILIARIO, ORDEN DE. AFECTA LA LIBERTAD PERSONAL.[13]

La orden de arraigo domiciliario prevista por el artículo 133 bis del Código Federal de Procedimientos Penales, antes y después de su reforma mediante decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación de fecha ocho de febrero de mil novecientos noventa y nueve, al obligar a la persona en contra de quien se prepare el ejercicio de la acción penal siempre y cuando exista el riesgo fundado de que se sustraiga a la acción de la justicia, a permanecer en un domicilio bajo la vigilancia de la autoridad investigadora y persecutora, trae como consecuencia la inmovilidad de su persona en un inmueble, por tanto, es un acto que afecta y restringe la libertad personal que puede ser susceptible de suspensión en términos de lo dispuesto por los artículos 130, 136 y demás relativos de la Ley de Amparo, si para ello se cumplen los requisitos exigidos por la misma ley.

Contradicción de tesis 3/99. Entre las sustentadas por una parte, por los Tribunales Colegiados Cuarto en Materia Penal del Primer Circuito y Primero del Décimo Octavo Circuito y, por otra, por el Primer Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito. 20 de octubre de 1999. Unanimidad de cuatro votos. Ausente: Ministro Juan N. Silva Meza. Ponente: Juventino V. Castro y Castro. Secretario: Óscar Mauricio Maycott Morales.

Tesis de jurisprudencia 78/99. Aprobada por la Primera Sala de este Alto Tribunal, en sesión de veinte de octubre de mil novecientos noventa y nueve, por unanimidad de cuatro votos de los señores Ministros: presidente Humberto Román Palacios, Juventino V. Castro y Castro, José de Jesús Gudiño Pelayo y Olga Sánchez Cordero de García Villegas. Ausente: Ministro Juan N. Silva Meza.

En consecuencia, el Congreso del Estado de Chihuahua introdujo la figura del arraigo en su artículo 122 bis[14], siendo esta figura notoriamente inconstitucional y por tanto violatoria del artículo 16 de la Constitución Federal, la cual, con meridiana claridad, establece los casos e hipótesis en que un particular puede ser privado de su libertad personal, como lo es la orden de aprehensión, en caso de delito flagrante y en caso urgente, pero en ningún caso permite el arraigo.

En uso de la garantía de audiencia la autoridad responsable manifestó que en relación con la implementación de la figura del arraigo en el artículo 122 bis del Código de Procedimientos Penales del Estado de Chihuahua de ninguna manera violenta lo previsto en el artículo 16 constitucional[15] toda vez que esta medida es decretada por la autoridad judicial cuando se trate de delitos graves que se encuentren plenamente demostrados, en el que aparezcan datos que permitan suponer que existe responsabilidad de cierta persona y que ésta pudiera sustraerse de la acción de la justicia; además, el arraigo domiciliario no puede ser superior a treinta días y el lugar de permanencia del arraigado debe ser distinto a las cárceles o a cualquier tipo de establecimiento de corporaciones policíacas; de donde se infiere que dicha figura jurídica sí se encuentra apegada a la Constitución Federal. Además de que la parte quejosa realiza una interpretación inexacta de la tesis “ARRAIGO DOMICILIARIO, ORDEN DE. AFECTA LA LIBERTAD PERSONAL.”, ya que en ella no se considera a la orden de arraigo como inconstitucional en sí misma, sino sólo se estima que para efectos de la suspensión en el juicio de amparo, es un acto privativo de la libertad y por tanto susceptible de concederse.

Por su parte en su intervención, la Procuraduría General de la República señaló en el caso concreto:

“Que el artículo 122 bis del Código de Procedimientos Penales del Estado de Chihuahua, cuya invalidez también se solicita, y en el cual se establece la figura del arraigo domiciliario, no es inconstitucional en sí misma, pues no obstante que los artículos 11[16] y 16 de la Constitución Federal no la contemplan expresamente, sí en cambio, conciben la posibilidad de que la autoridad judicial limite la libertad de tránsito, así como de que se emitan actos de molestia en la persona del gobernado.

Que la restricción o límites a estas garantías individuales, interpretado en un sentido amplio (no restringido a la expedición de órdenes de aprehensión, aplicación directa de sentencias penales privativas de la libertad), pueden ser reguladas en la legislación ordinaria, puesto que uno de los reclamos sociales de mayor impacto contemporáneo, es la pronta y expedita administración de justicia, por lo que existe la necesidad de que para su procuración se cuenten con figuras jurídicas que aseguren tal reclamo social, con el fin de asegurar que personas involucradas en ilícitos graves, no puedan evadir la acción de la Justicia.”

En el razonamiento lógico jurídico, el señor Ministro Juan Díaz Romero argumento que el arraigo previsto en el artículo 122 bis del Código Adjetivo Penal del Estado de Chihuahua se estableció como una medida cautelar,[17] misma que solamente puede imponerse ante la posibilidad de que el imputado[18] se sustraiga a la acción de la justicia por la posible responsabilidad en la comisión de un delito grave[19].

Ahora bien, las características del arraigo en esa entidad federativa se constriñen a 10 puntos sustanciales, a saber:

            a) Que con motivo de una averiguación previa, se encuentre plenamente demostrada la comisión de un delito considerado por la ley como grave.

            b) Que la averiguación previa arroje datos, indicios o “cualesquiera otra circunstancia” que conduzcan a establecer que en el ilícito pudiera tener responsabilidad penal una persona.

            c) Que exista riesgo fundado de que esa persona se sustraiga a la acción de la justicia.

            d) Que sólo la autoridad judicial correspondiente cuenta con la facultad de decretar el arraigo, a petición del ministerio público.

            e) Que en la solicitud de arraigo del sospechoso se especifique el lugar en que habrá de verificarse, el que no podrá ser en cárceles o establecimientos de corporaciones policíacas.

            f) Que de ser posible, se escuche  al afectado.

            g) Que estará a cargo del ministerio público y de sus auxiliares la cumplimentación del arraigo.

            h) La duración del arraigo no podrá exceder de treinta días naturales.

            i) El arraigado no podrá ser incomunicado.

            j) Que el arraigado podrá solicitar a la autoridad judicial el cese del arraigo, la que, escuchando al ministerio público, resolverá en cuarenta y ocho horas.

Del atinado razonamiento que le caracterizaba al Ministerio Díaz Romero, se desprende de su ejecutoria que con profunda efectividad jurídica advierte que la tesis de rubro "ARRAIGO DOMICILIARIO, ORDEN DE. AFECTA LA "LIBERTAD PERSONAL” de ninguna manera establece la inconstitucionalidad de la figura del arraigo pues solamente se pronuncia sobre el efecto que tiene la aplicación de tal medida cautelar, resolviendo que únicamente afecta la libertad persona toda vez que afecta la movilidad de la persona para que su radio de acción se limite al espacio físico de un inmueble, y por tanto esa medida cautelar puede ser materia de amparo en términos de los entonces artículos 130, y 136 y demás relativos de la Ley de Amparo vigente en ese año. No obstante que se analizó el arraigo previsto en el artículo 133 bis del Código Federal de Procedimientos Penales.

Prosigue el Ministro Díaz Romero conforme al análisis de los artículos 14, 16, 19 y 20 constitucionales en concatenación a la figura del arraigo penal que de dichos artículos constitucionales, se desprenden varios principios:

a) El principio del debido proceso legal que implica que al inculpado se le reconozca el derecho a su libertad, y que el Estado sólo podrá privarlo del mismo cuando, existiendo suficientes elementos incriminatorios, y seguido un proceso penal en su contra en el que se respeten las formalidades esenciales del procedimiento.

b) La garantía de audiencia en la que pueda desvirtuar la imputación correspondiente.

c) El Juez pronuncie sentencia definitiva declarándolo culpable.

d) La función persecutoria del Ministerio Público, la cual se constriñe a la investigación de delitos, en la que deberá recabar las pruebas necesarias para demostrar el cuerpo del delito y la probable responsabilidad del acusado.

e) La celeridad con la que deben llevarse a cabo todas las actuaciones que tengan como consecuencia la privación de la libertad personal, imponiendo a la autoridad persecutora o a quien realice la detención, el deber de que con toda prontitud el indiciado sea puesto a disposición del juez, con el objeto de que, al iniciar éste el proceso penal correspondiente, el inculpado tenga pleno conocimiento de los delitos que se le imputan y pueda iniciar inmediatamente su defensa con el fin de obtener su libertad personal en los casos en que proceda.

Conforme a lo anterior, para que una persona pueda ser afectada en su libertad personal, ya sea en forma preventiva o definitiva, necesariamente se deben cumplir los siguientes supuestos:

I) Que el Ministerio Público haya integrado una averiguación previa que arroje datos suficientes que acrediten el cuerpo del delito y la probable responsabilidad del indiciado.[20]

II) Que esos datos se pongan del conocimiento de la autoridad judicial a través de la consignación, para que ésta, en caso de que se haga sin detenido, ordene la aprehensión del inculpado y sea puesto a su disposición inmediatamente después de que se cumplimente, a efecto de instruir el proceso penal en el que una vez substanciado con las formalidades esenciales del procedimiento, si se considera que existe plena responsabilidad del procesado, se le imponga la sanción que corresponda.

III) Una vez que el inculpado sea puesto a disposición de la autoridad judicial, ésta cuenta con un término de setenta y dos horas para que justifique esa detención con un auto de formal prisión en el que se expresará: “...el delito que se impute al acusado; el lugar, tiempo y circunstancias de ejecución, así como los datos que arroje la averiguación previa, los que deberán ser bastantes para comprobar el cuerpo del delito y hacer probable la responsabilidad del indiciado.”[21]

En suma, la privación de la libertad a costa de la emisión de una orden de arraigo constituye una violación a la libertad personal del individuo, ello es así, pues solamente existen 5 supuestos en los cuales se puede privar de la libertad a una persona: 1.- Por la detención en el caso de delito flagrante, 2.- Detención por caso urgente, 3.- Cumplimiento de una orden de aprehensión,  4.- Por la emisión de un auto de formal prisión, 5.- Por la imposición de una sanción administrativa que incida en la privación de la libertad que no excederá de 36 horas.

En atención a lo anterior, la existencia y aplicación de una figura jurídica denominada “arraigo” por la que se justifique la detención de una persona con el fin de que el Ministerio Público tenga tiempo suficiente para integrar la averiguación previa correspondiente, debe ser declarada inconstitucional, así como los artículos que la prevén. Lo anterior es así pues, consideramos que es un ataque directo en contra de la libertad de tránsito y personal del individuo, la cual no tiene justificación, ya que, viola por una parte el principio de presunción de inocencia de todo gobernado, y por otro la exacta aplicación de diversos instrumentos jurídicos internacionales que prevén derechos humanos que son contrarios a esta figura, la cual nuestro Estado Mexicano se ha empeñado en seguir utilizando hasta nuestros días, realizando reformas legales y hasta constitucionales para darle certeza jurídica, lo cual solamente ha culminado en una limitación a nuestra libertad personal en aras de integrar averiguaciones previas cuyos elementos no han sido plenamente demostrados. 

V. CONSECUENCIAS JURÍDICAS FUTURAS DEL CRITERIO DEL MINISTRO DÍAZ ROMERO EN EL SISTEMA JURÍDICO PENAL

Conforme a los argumentos expuestos por el señor Ministro Díaz Romero en el caso que nos ocupa, se declaró inconstitucional la figura del arraigo y por tanto, también, inconstitucional el artículo 122 BIS del entonces Código de Procedimientos Penales del Estado de Chihuahua que lo preveía, situación que fue permeando en las demás legislaciones estatales hasta terminar con esta figura que a diestra y siniestra se utilizó en innumerables ocasiones en perjuicio de los individuos. No obstante lo anterior, a raíz de la reforma constitucional en 2008 al artículo 16, se previó dicha figura, pero ahora sólo para casos de delincuencia organizada[22], por lo que si bien es cierto, la figura persiste hasta nuestros días, también lo es que se acotó su aplicación para casos muy concretos y especiales, pero que, sin embargo, cada día son más comunes por los altos índices de delincuencia en nuestro país.

Aunado a lo anterior, la aplicación del arraigo en cualquiera de los supuestos que se quiera, atenta contra diversas disposiciones internacionales, como lo previsto en el artículo 5 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos[23], el artículo 7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos[24], el artículo 5 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos[25], el artículo 1 de Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre[26] y los artículos 1 y 16 de la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes.[27]

De la lectura de las disposiciones normativas internacionales, se denota que la figura del arraigo o “detener para investigar” es la entrada para que una persona pueda ser sujeta de tratos inhumados, crueles o degradantes dentro del Centro Nacional de Arraigos, además de privarle de la libertad.

No queremos pasar por desapercibido que existen voces que justifican el arraigo, señalando que se trata de una medida judicial, la cual está sujeta a un límite perentorio y solamente se podrá aplicar para ciertos delitos, lo cual no hace de esta figura algo ilegal, sino por el contrario, se traduce en una potestad judicial en virtud de que el ministerio público es el solicitante de la medida y quien la autoriza es una autoridad judicial, es de carácter extraordinario, pretende preservar la eficacia de la investigación y su fin es asegurar la disponibilidad del indiciado durante la averiguación previa que se le sigue por hechos constitutivos del delito de delincuencia organizada.[28] Entonces, el punto toral de la figura del arraigo es que con el fin de preservar la eficacia de la investigación, para la protección de personas o de bienes jurídicos o cuando exista riesgo fundado de que el inculpado se sustraiga a la acción de la justicia  se priva de la libertad a una persona para posteriormente, ejercer la acción penal, entonces cabría preguntarnos: ¿Acaso no existe alguna otra forma de medida cautelar para preservar la investigación sin que se vulnere el derecho fundamental consistente en la libertad personal y el libertad personal? Consideramos que existen varias medidas cautelares distintas al arraigo que bien podrían aplicarse, como la prohibición de abandonar una demarcación geográfica bajo vigilancia y a través de cualquier medio tecnológico, además de tomarse en consideración lo previsto en los artículos 133-Ter, 141 fracción XVI, 141 Bis, fracción II del Código Federal de Procedimientos Penales o como cualquiera de las medida cautelares previstas en el artículo 155 del Código Nacional de Procedimientos Penales.

VI.     CONCLUSIO ET TRIBUTUM

Como conclusión, podemos decir que el pensamiento, argumentación y criterio del señor Ministro Díaz Romero tuvo repercusiones profundas en el sistema jurídico mexicano y con ello, tuvo que reformarse esta figura a tal grado de que solamente se utiliza para casos específicos (delincuencia organizada) por lo que en un futuro mediato tiende a su desaparición. No obstante lo anterior, con la reforma en materia de seguridad y justicia del 18 de junio de 2008, esta figura no tiene cabida en el sistema acusatorio, y esto es, por varias razones, ya sea que se hable de la presunción de inocencia, ataques a la libertad personal y deambulatoria, sea un acto que tenga consecuencias para que se plasmen actos crueles o degradantes en el afectado, etc. esta figura desaparecerá ¿Cuándo? A raíz de reformar la Constitución y la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada, pues son las únicas disposiciones normativas que facultan la aplicación de esta figura actualmente.

Quizás el lector pensará que este análisis se encuentra fuera de contexto y es atemporal por la entrada en vigor del nuevo sistema de justicia penal el 18 de junio de 2016 en todo el país que se implementará en su totalidad en el mes de junio de 2016 en México que por cierto prevé el arraigo solamente para casos de delincuencia organizada, sin embargo no queríamos dejar pasar la oportunidad de difundir el criterio del Ministro Díaz Romero y de su gran aportación sobre una de las instituciones más controversiales y que ha sido motivo de múltiples críticas a nivel nacional e internacional, la que con su determinación revolucionó cambios normativos que hoy en día nos atañen como abogados y como ciudadanos.


Contacto: masveabogados@hotmail.com

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[1] Historiador romano (59 A.C.-64 A.C.)

[2] La justificación para introducir esta figura procesal según el Poder Ejecutivo fue porque “La sociedad esta vivamente interesada en que a través de la justicia penal, que implica expresiones particularmente delicadas de la relación entre el poder público y los gobernados, se aseguren suficientemente los derechos de los particulares, tanto quienes se encuentran sujetos a un procedimiento como quienes resultan ofendidos por una conducta ilícita, y se preserven los intereses colectivos que con la administración de justicia se procura proteger.”

[3] Reforma a los artículos 135 del Código Federal de Procedimientos Penales.

[4] Después de álgidas discusiones en la Cámara de origen –Diputados- y en la Cámara revisora –Senadores- se aprobó el artículo 135 para quedar como sigue:

“Artículo 135. Cuando se trate de delito no intencional o culposo, exclusivamente, el Ministerio Público dispondrá la libertad del inculpado, sin perjuicio de solicitar su arraigo, si éste garantiza mediante caución suficiente, que fije el Ministerio Público, no sustraerse a la acción de la justicia, así como el pago de la reparación de los daños y perjuicios que pudieran serle exigidos. Tratándose de delitos cometidos con motivo del tránsito de vehículos, no se concederá este beneficio al inculpado que hubiese incurrido en el delito de abandono de persona. Se dispondrá la libertad igualmente, sin necesidad de caución y sin perjuicio de pedir el arraigo correspondiente, cuando el delito merezca pena alternativa o no privativa de libertad.”

[5] Artículo 133 bis. Cuando con motivo de una averiguación previa el Ministerio Público estime necesario el arraigo del indicado, tomando en cuenta las características del hecho imputado y las circunstancias personales de aquél, recurrirá al órgano jurisdiccional, fundando y motivando su petición, para que éste, oyendo al indicado, resuelva el arraigo con vigilancia de la autoridad, que ejercerán el Ministerio Público y sus auxiliares. El arraigo se prolongará por el tiempo estrictamente indispensable para la debida integración de la averiguación de que se trate, no pudiendo exceder de treinta días, prorrogables por igual término a petición del Ministerio Público. El juez resolverá, escuchando al Ministerio Público y al arraigado, sobre la subsistencia o el levantamiento del arraigo.

[6] Solamente basta con leer la justificación de la Cámara de Origen al señalar que esta medida cautelar solamente deberá aplicarse “por el tiempo estrictamente indispensable para la integración de la averiguación previa.”

[7] Artículo 205. Cuando por la naturaleza del delito o de la pena aplicable el imputado no deba ser internado en prisión preventiva y existan elementos para suponer que podrá sustraerse a la acción de la justicia, el Ministerio Público podrá solicitar al juez fundada y motivadamente, o éste disponer de oficio, con audiencia del imputado, el arraigo de éste con las características y por el tiempo que el juzgador señale, sin que en ningún caso pueda exceder del máximo señalado, sin que en ningún caso pueda exceder del máximo señalado en el artículo 133 bis o bien tratándose de la averiguación previa o bien en el proceso por el término constitucional en que éste deba resolverse.

[8] Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo: X, Noviembre de 1999. Primera Sala, 9a. Época. Jurisprudencia. 1a./J. 78/99. Página: 55. De rubro: ARRAIGO DOMICILIARIO, ORDEN DE. AFECTA LA LIBERTAD PERSONAL.

[9] Suscriben la demanda Guillermo Luján Peña, Héctor Elías Barraza Chávez, Abelardo Valenzuela Holguín, Octavio Perea Lerma, Oscar González Luna, Juan Antonio González Villaseñor, Pedro Martínez Chairez, Elsy Paz Quintana, Luis Raúl Valenzuela Colomo, José Alfredo Vázquez Fernández y Arturo Zubía Fernández, quienes se ostentaron como Diputados integrantes de la Sexagésima Legislatura del Congreso del Estado de Chihuahua.

[10] Para los efectos del presente trabajo solamente se analizará lo correspondiente a la reforma del Código de Procedimientos Penales relativa a la instauración del arraigo en el estado de Chihuahua.

[11] La falta de integración de la Comisión de Justicia y Derechos Humanos. (sólo se contó con dos integrantes cuando el artículo 45 de la Ley Orgánica del Poder Legislativo establece la integración como mínimo de 3 miembros).

[12] Semanario Judicial de la Federación, Novena época, Tomo IX, Página 610, Enero de 1999. Jurisprudencia, Tribunales Colegiados de Circuito, Materia Penal, Tesis: Tesis: I.1o.P. J/12, Registro: 194808.

[13] Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo X, Noviembre de 1999, Pägina 55, Jurisprudencia, Primera Sala, Tesis: 1a./J. 78/99, Registro: 192829.

[14] ARTÍCULO 122 Bis.- Cuando con motivo de una averiguación previa, respecto de delito grave, plenamente demostrado y de aquella resulten datos, indicios o cualesquiera otra circunstancia que conduzca a establecer que en dicho ilícito pudiera tener responsabilidad penal una persona y exista riesgo fundado de que ésta se sustraiga a la acción de la justicia, el ministerio público podrá acudir ante el juez correspondiente y solicitar el arraigo del indiciado especificando el lugar en que habrá de verificarse, el cual se resolverá escuchando a quien haya de arraigarse; ello de ser posible.

Corresponde al ministerio público y a sus auxiliares, que el mandato de la autoridad judicial sea debidamente cumplido.

El arraigo a que se refiere este precepto no será en cárceles o establecimientos de corporaciones policíacas y su duración no podrá excederse de treinta días naturales.

El arraigo no podrá ser incomunicado.

Cuando el indiciado solicite que cese el arraigo, la autoridad judicial decidirá, escuchando al ministerio público, resolverá en cuarenta y ocho horas si aquél debe o no mantenerse.

[15] Art. 16.- Nadie puede ser molestado en su persona, familia, domicilio, papeles o posesiones, sino en virtud de mandamiento escrito de la autoridad competente, que funde y motive la causa legal del procedimiento.

No podrá librarse orden de aprehensión sino por la autoridad judicial y sin que preceda denuncia o querella de un hecho que la ley señale como delito, sancionado cuando menos con pena privativa de libertad y existan datos que acrediten el cuerpo del delito y que hagan probable la responsabilidad del indiciado.

La autoridad que ejecute una orden judicial de aprehensión, deberá poner al inculpado a disposición del juez, sin dilación alguna y bajo su más estricta responsabilidad. La contravención a lo anterior será sancionada por la ley penal.

En los casos de delito flagrante, cualquier persona puede detener al indiciado poniéndolo sin demora a disposición de la autoridad inmediata y ésta, con la misma prontitud, a la del Ministerio Público.

Sólo en casos urgentes, cuando se trate de delito grave así calificado por la ley y ante el riesgo fundado de que el indiciado pueda sustraerse a la acción de la justicia, siempre y cuando no se pueda ocurrir ante la autoridad judicial por razón de la hora, lugar o circunstancia, el Ministerio Público podrá, bajo su responsabilidad, ordenar su detención, fundando y expresando los indicios que motiven su proceder.

En casos de urgencia o flagrancia, el juez que reciba la consignación del detenido deberá inmediatamente ratificar la detención o decretar la libertad con las reservas de ley.

Ningún indiciado podrá ser retenido por el Ministerio Público por más de cuarenta y ocho horas, plazo en que deberá ordenarse su libertad o ponérsele a disposición de la autoridad judicial; este plazo podrá duplicarse en aquellos casos que la ley prevea como delincuencia organizada. Todo abuso a lo anteriormente dispuesto será sancionado por la ley penal.

En toda orden de cateo, sólo la autoridad judicial podrá expedir y que será escrita, se expresará el lugar que ha de inspeccionarse, la persona o personas que hayan de aprehenderse y los objetos que se buscan, a lo que únicamente debe limitarse la diligencia, levantándose al concluirla, una acta circunstanciada, en presencia de dos testigos propuestos por el ocupante del lugar cateado o en su ausencia o negativa, por la autoridad que practique la diligencia.

Las comunicaciones privadas son inviolables. La Ley sancionará penalmente cualquier acto que atente contra la libertad y privacía de las mismas. Exclusivamente la autoridad judicial federal, a petición de la autoridad federal que faculte la ley o del titular del Ministerio Público de la entidad federativa correspondiente, podrá autorizar la intervención de cualquier comunicación privada. Para ello, la autoridad competente, por escrito, deberá fundar y motivar las causas legales de la solicitud, expresando además, el tipo de intervención, los sujetos de la misma y su duración. La autoridad judicial federal no podrá otorgar estas autorizaciones cuando se trate de materias de carácter electoral, fiscal, mercantil, civil, laboral o administrativo, ni en el caso de las comunicaciones del detenido con su defensor.

Las intervenciones autorizadas se ajustarán a los requisitos y límites previstos en las leyes. Los resultados de las intervenciones que no cumplan con éstos, carecerán de todo valor probatorio.

La autoridad administrativa podrá practicar visitas domiciliarias únicamente para cerciorarse de que se han cumplido los reglamentos sanitarios y de policía; y exigir la exhibición de los libros y papeles indispensables para comprobar que se han acatado las disposicioies (sic) fiscales, sujetándose en estos casos, a las leyes respectivas y a las formalidades prescritas para los cateos.

La correspondencia que bajo cubierta circule por las estafetas estará libre de todo registro, y su violación será penada por la ley.

En tiempo de paz ningún miembro del Ejército podrá alojarse en casa particular contra la voluntad del dueño, ni imponer prestación alguna. En tiempo de guerra los militares podrán exigir alojamiento, bagajes, alimentos y otras prestaciones, en los términos que establezca la ley marcial correspondiente.

[16] Art. 11.- Todo hombre tiene derecho para entrar en la República, salir de ella, viajar por su territorio y mudar de residencia, sin necesidad de carta de seguridad, pasaporte, salvo-conducto u otros requisitos semejantes. El ejercicio de este derecho estará subordinado a las facultades de la autoridad judicial, en los casos de responsabilidad criminal o civil, y a las de la autoridad administrdativa (sic), por lo que toca a las limitaciones que impongan las leyes sobre emigración, inmigración y salubridad general de la República, o sobre extranjeros perniciosos residentes en el país. 

[17] También conocidas como providencias o medidas precautorias, son los instrumentos que puede decretar el juzgador, a solicitud de las partes o de oficio, para conservar la materia del litigio, así como para evitar un grave e irreparable daño a las mismas partes o a la sociedad, con motivo de la tramitación de un proceso.

[18] Entendiendo a este sujeto procesal como a la persona sujeta a investigación dentro de la etapa de averiguación previa.

[19] Los delitos previstos en el artículo 145-BIS del Código de Procedimientos Penales, (De conformidad con el artículo tercero transitorio del Código de Procedimientos Penales del estado de Chihuahua, publicado en el p.o. de 9 de agosto de 2006, este ordenamiento ha sido abrogado.

[20] Es importante aclarar que anterior a la reforma constitucional en materia de seguridad y justicia del 18 de junio de 2008, establecía un criterio distinto para acreditar la comisión del cuerpo del delito y la probable responsabilidad del indiciado, pues el estándar probatorio era elevado, casi a nivel de prueba plena, lo que suponía en la mayoría de los casos que una consignación era sinónimo de un auto de formal prisión y en el futuro en una eventual condena.

[21] Artículo 19 constitucional de 2005.

[22] Delitos previstos en el artículo 2º. De la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada.

[23]  Artículo 5.  Derecho a la Integridad Personal.  1. Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral.  2. Nadie debe ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes.  Toda persona privada de libertad será tratada con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano.  3. La pena no puede trascender de la persona del delincuente.  4. Los procesados deben estar separados de los condenados, salvo en circunstancias  excepcionales, y serán sometidos a un tratamiento adecuado a su condición de personas no condenadas.  5. Cuando los menores puedan ser procesados, deben ser separados de los adultos y llevados ante tribunales especializados, con la mayor celeridad posible, para su tratamiento.  6. Las penas privativas de la libertad tendrán como finalidad esencial la reforma y la readaptación social de los condenados.

[24] ARTÍCULO 7. Nadie será sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. En particular, nadie será sometido sin su libre consentimiento a experimentos médicos o científicos.

[25] Artículo 5. Nadie será sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes.

[26] Artículo I.  Todo ser humano tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona.

[27] Art. 1.- A los efectos de la presente Convención, se entenderá por el término "tortura" todo acto por el cual se inflija intencionadamente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya sean físicos o mentales, con el fin de obtener de elle o de un tercero información o una confesión, de castigarla por un acto que haya cometido, o se sospeche que ha cometido, o de intimidar o coaccionar a esa persona o a otras, o por cualquier razón basada en cualquier tipo de discriminación, cuando dichos dolores o sufrimientos sean infringidos por un funcionario público u otra persona en el ejército de funciones públicas, a instigación suya, o con su consentimiento o aquiescencia. No se considerarán torturas los dolores o sufrimiento que sean consecuencia únicamente de sanciones legítimas, o que sean inherentes o incidentales a estas. El presente artículo se entenderá sin perjuicio de cualquier instrumento internacional o legislación nacional que contenga o pueda contener disposiciones de mayor alcance.

Art. 16.- Todo Estado Parte se comprometerá a prohibir en cualquier territorio bajo su jurisdicción otros actos que constituyan tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes y que no lleguen a ser tortura tal como se define en el artículo 1, cuando esos actos sean cometidos por un funcionario público u otra persona que actúe en el ejercicio de funciones oficiales, o por instigación o con el consentimiento o la aquiescencia de tal funcionario o persona. Se aplicarán en particular, las obligaciones enunciadas en los artículos 10, 11, 12 y 13, sustituyendo las referencias a la tortura por referencias a otras formas de tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes. La presente Convención se entenderá sin perjuicio de lo dispuesto en otros instrumentos internacionales o leyes nacionales que prohíban los tratos y las penas crueles, inhumanos o degradantes o que se refieran a la extradición o expulsión.

[28] Véase, BONILLA LÓPEZ, Miguel, Tribunales, Normas y Derechos. Editorial Tirant Lo Blanch, México, 2015, p. 333-389.